Protección Multinivel: Derecho a la Salud

El estudio inicia destacando la significativa presencia de litigios relacionados con el derecho a la salud en Colombia, según Lamprea (2011:12), quien lo describe como "notorio" dentro del amplio espectro de litigios de derechos fundamentales. Esta situación contrasta con la realidad de otros países latinoamericanos, donde, aunque existen mecanismos judiciales para la protección de este derecho, su uso no alcanza la misma escala que en Colombia, como señala Brewer Carías (2014). Lamprea (2011:87) refuerza este punto al indicar que los costos económicos asociados con estos litigios en Colombia son excepcionales en la región. Esta disparidad en la utilización de los mecanismos judiciales y los costos económicos implicados pone de manifiesto la necesidad de analizar las particularidades del sistema colombiano y su impacto en la accesibilidad a la justicia en materia de salud, así como explorar las posibles razones detrás de estas diferencias inter-regionales en el contexto de los derechos económicos, sociales y culturales. El análisis de estas diferencias es fundamental para comprender las dinámicas de acceso a la justicia en materia de salud en América Latina y sus implicaciones en la efectividad de los sistemas de protección de los derechos humanos.

Abramovich (1997) observa que, a pesar del desarrollo normativo que amplía la base para la justiciabilidad de los derechos, las denuncias ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos relacionadas con derechos económicos, sociales y culturales han sido escasas. Esto se atribuye a la prioridad dada a las graves violaciones de derechos civiles y políticos en la región. La atención prioritaria a las violaciones de derechos civiles y políticos ha desplazado, hasta cierto punto, la atención a las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Este enfoque prioritario, aunque comprensible dada la gravedad de las violaciones de derechos civiles y políticos, plantea interrogantes acerca de la eficacia del sistema interamericano para abordar las desigualdades sociales que también afectan significativamente los derechos fundamentales de las personas. Por tanto, la investigación busca comprender las razones tras esta prioridad y analizar el rol del sistema interamericano en la promoción y protección de los DESC en el contexto latinoamericano, ofreciendo una base para estrategias más integrales y efectivas.

El concepto de gobernanza multinivel, que surge en la década de 1990 con la integración europea, se presenta como un marco conceptual fundamental para entender la protección de derechos humanos. Se describe como un sistema que integra actores a nivel nacional, subnacional y supranacional, más allá del tradicional Estado-nación (Weber, 1964). Castellá Andreu (2007) destaca la estrecha relación entre la protección multinivel y el derecho constitucional nacional, donde cada ordenamiento jurídico protege derechos humanos a nivel subnacional, aunque con implicaciones internacionales. Acosta (2013) argumenta una jerarquía del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho nacional, mientras que el modelo de pluralismo interamericano, según Urueña, propone una convivencia e interacción en igualdad de condiciones entre los órdenes nacionales e internacionales mediante un diálogo interjudicial. Urueña también define el constitucionalismo global, un modelo que permite hacer cumplir las normas de la Carta de Derechos Interamericana incluso ante autoridades nacionales abusivas o negligentes, reconociendo la función primaria de las cortes nacionales. Acosta propone el pluralismo constitucional como una tercera alternativa, donde los jueces nacionales utilizan el derecho internacional como norma supralegal o constitucional cuando su ordenamiento lo permite. La Sentencia T-1319-01 de la Corte Constitucional de Colombia se menciona como ejemplo de esta última perspectiva.

Uribe (2009) afirma que los DESC establecen límites mínimos para la actuación estatal en materia económica y social, esenciales para sociedades justas. Las obligaciones estatales respecto a los DESC incluyen: respetar, proteger, satisfacer y sancionar las vulneraciones. La ONU (Uribe Muñoz, 2009:4) define la obligación de respetar como la no interferencia estatal en la libertad individual para autosatisfacer necesidades económicas y sociales. Se analiza la discusión sobre la supuesta no justiciabilidad de los DESC, argumentando que esta es una visión errónea, puesto que todos los derechos humanos tienen al menos una dimensión justiciable. El alto costo de garantizar los DESC debido a la gran erogación económica que requieren por parte del Estado, se compara con los derechos civiles y políticos, que, supuestamente, solo implican obligaciones negativas para el Estado (de ‘no hacer’). Sin embargo, se señala que estas son diferencias de grado, no de esencia, y que cada derecho comprende obligaciones positivas y negativas para el Estado. Finalmente, se destaca el papel del mecanismo de petición individual del Sistema Interamericano y el principio de complementariedad para la exigibilidad de los DESC (Arias & Galindo, 2013).

Se describe el mecanismo de petición individual ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, incluyendo los requisitos del artículo 46 de la Convención Americana (agotamiento de recursos internos, plazo de seis meses, etc.). El Protocolo de San Salvador (artículo 19, numeral 6) establece la posibilidad de utilizar este mecanismo para las violaciones de derechos establecidos en los artículos 8 y 13 de la Convención Americana. Abramovich señala que la exigibilidad del derecho a la salud se ha logrado apelando al derecho a la vida (artículo 4 de la Convención Americana), y la Comisión Interamericana ha interpretado la obligación de los Estados de eliminar las amenazas reales contra este derecho, vinculando la garantía del derecho a la vida con la obligación de asegurar el más alto nivel posible de salud física y mental. La escasa utilización del mecanismo de peticiones individuales para la exigibilidad de los DESC se atribuye a una tradicional subordinación o condicionante económico que ha relativizado su justiciabilidad, debido a su supuesta naturaleza programática y dependencia de los recursos estatales. Abramovich concluye que las diferencias entre obligaciones positivas y negativas de los estados respecto a los DESC y los derechos civiles y políticos son de grado, no de sustancia. La Convención Americana se considera como una declaración de derechos, una especie de constitución regional, que orienta la protección judicial nacional de los DESC.

Courtis critica la falta de individualización de derechos en el artículo 26 de la Convención Americana, lo que dificulta la justiciabilidad de los DESC. Si bien la satisfacción de los DESC requiere políticas públicas de alcance colectivo, Courtis argumenta que su contenido puede individualizarse. Critica a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) por confundir la dimensión colectiva con la escala nacional, al considerar suficiente el control de la efectividad de los DESC a través de la evaluación de políticas globales del Estado. Desde el pluralismo constitucional, Courtis propone definir valores fundamentales cuya protección se garantice a través del diálogo interjudicial entre operadores judiciales nacionales e internacionales. García Méndez critica la concepción ahistórica de los derechos humanos como inherentes a la persona, reconociendo que el litigio en materia de derechos sociales se refiere a menudo a colectivos, no solo a individuos aislados. La Corte IDH rechaza el análisis exhaustivo de las políticas públicas en sede contenciosa para evitar juicios sin información suficiente. Berraondo destaca el papel de la sociedad civil como agente para hacer cumplir los estándares internacionales y activar los mecanismos de protección.

Se analiza la noción de servicio público adoptada en Colombia, entendida como actividad de interés general (Duguit, 1922), cuya prestación justifica el ejercicio del poder estatal (Lamprea, 2011). La naturaleza fundamental del derecho a la salud se destaca en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección. Esta fundamentación se alinea con la Constitución Política de Colombia, el bloque de constitucionalidad, la ley, y los planes obligatorios de salud. Fuentes Alcedo (2006) observa una escasa protección judicial de los DESC debido a la falta de procedimientos judiciales para reivindicarlos y su dependencia de los recursos del Estado. Fuentes Alcedo destaca la obligación de los Estados de permitir a cada persona el goce de sus DESC, reconociendo su inclusión en los instrumentos internacionales. El principio pro homine se enfatiza como la base para la interpretación de normas que favorezca la protección de derechos, incluso en el caso de los derechos económicos, sociales y culturales, como el derecho a la salud, cuya exigibilidad se ha visto limitada por ideas equivocadas sobre su no justiciabilidad.

El documento presenta el modelo de pluralismo interamericano, donde los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales coexisten e interactúan en igualdad de condiciones. Este modelo se basa en un ejercicio de derecho internacional comparado y se sustenta en el diálogo interjudicial, según Urueña. Este diálogo implica una interacción continua entre los tribunales internacionales y nacionales; los primeros se inspiran en las decisiones de los segundos, manteniendo un intercambio constante. Esta interacción es fundamental para la protección multinivel de los derechos humanos, ya que permite una armonización progresiva de los ordenamientos constitucionales con el derecho interamericano. La referencia a Urueña (p. 33) ilustra la fluidez de este intercambio y su impacto en la interpretación y aplicación de las normas. La idea es que no se trata simplemente de una 'deferencia' o un ejercicio de derecho comparado, sino del cumplimiento estricto de un deber jurídico para los jueces locales. Este modelo contrasta con otros enfoques que podrían proponer una jerarquía entre las normas nacionales e internacionales.

Urueña (2013:35) define el constitucionalismo global como un modelo de interacción entre los niveles nacional e internacional de protección de los derechos humanos. Este modelo permite hacer cumplir las normas de la Carta de Derechos Interamericana, incluso frente a autoridades nacionales abusivas o negligentes. En la práctica, este modelo asume que las cortes nacionales constituyen la primera línea de defensa de los derechos humanos. Esta concepción resalta el importante rol de los operadores judiciales nacionales como garantes de los derechos humanos, considerando el sistema internacional como un mecanismo de apoyo o complementario, en lugar de un sistema jerárquicamente superior que anula o sustituye el sistema nacional. La importancia del constitucionalismo global radica en la creación de un mecanismo de control que opera de manera complementaria al sistema nacional, fortaleciendo la protección de los derechos humanos en ambos niveles.

Acosta (2013) propone el pluralismo constitucional como una alternativa a los modelos anteriores. Este modelo considera al derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) como una norma supralegal o constitucional, siempre y cuando el ordenamiento jurídico nacional lo permita. Se cita como ejemplo la Sentencia T-1319-01 de la Corte Constitucional de Colombia, que reconoce el bloque de constitucionalidad conformado por los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el país (artículo 93 de la Constitución Política). El diálogo interjudicial, en este contexto, contribuye a la armonización de los ordenamientos constitucionales con el derecho interamericano, consolidando un ius commune interamericano (Acosta). Acosta explica la idea del ius commune como la construcción de un estándar mínimo de protección de los derechos humanos a través de las decisiones judiciales, un estándar que resulta obligatorio en virtud de los mandatos constitucionales e internacionales. Este enfoque enfatiza la obligación jurídica de los jueces locales de considerar las normas internacionales en sus decisiones, y no solo como una simple referencia o un ejercicio de derecho comparado.

Aguilar y Jiménez (2007, p.7) definen la gobernanza como un concepto analítico, descriptivo más que normativo. Uribe (2009) indica que los DESC establecen los límites mínimos que el Estado debe atender en materia económica y social para garantizar sociedades justas y legitimar su existencia. El incumplimiento de estas obligaciones genera responsabilidad estatal. El documento detalla las obligaciones de los Estados respecto a los DESC: respetar, proteger, satisfacer y sancionar las vulneraciones. La ONU, según Uribe Muñoz (2009:4), define la obligación de respetar como la no interferencia estatal en la libertad individual para el uso de recursos propios para autosatisfacer necesidades económicas y sociales. Esta definición es crucial para entender la naturaleza de las obligaciones estatales respecto a los DESC y cómo estas interactúan con los modelos de protección multinivel.

El documento destaca la importancia del principio de subsidiariedad en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, donde el agotamiento de los recursos internos es un requisito previo para la admisibilidad de una petición individual ante la Comisión Interamericana, según el artículo 46 de la Convención Americana. Este artículo establece que antes de recurrir a instancias internacionales, se deben agotar todos los recursos disponibles en la jurisdicción interna del Estado. Además de este requisito, la petición debe presentarse dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la decisión definitiva, sin que la misma materia esté pendiente en otros procesos de arreglo internacional. Se requiere también la presentación de datos de identificación de la persona o entidad que presenta la petición. Este procedimiento enfatiza la responsabilidad primordial de los Estados en la protección de los derechos humanos y establece un marco claro para la intervención del sistema internacional solo cuando se han agotado las vías nacionales de recurso. La complementariedad entre los sistemas nacional e internacional es crucial.

La exigibilidad del derecho a la salud en el Sistema Interamericano se ha logrado, en parte, apelando a la protección del derecho a la vida, consagrado en el artículo 4 de la Convención Americana, según Abramovich (1997). La Comisión Interamericana interpreta la obligación de los Estados de "eliminar las amenazas reales contra el derecho a la vida", vinculando esta obligación con la garantía del disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental para las víctimas. Esta interpretación amplia del derecho a la vida permite su aplicación para proteger el derecho a la salud en casos donde el Estado ha fallado en proveer los servicios de salud necesarios. Este enfoque estratégico permite el acceso a la justicia en áreas donde la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales es cuestionada. La estrecha relación entre el derecho a la vida y la salud se convierte en un puente para la protección de este último, especialmente en situaciones donde la aplicación directa del derecho a la salud presenta dificultades.

Se aborda la discusión sobre la supuesta diferencia entre las obligaciones del Estado en relación con los derechos civiles y políticos (obligaciones negativas, de ‘no hacer’) y los derechos económicos, sociales y culturales (obligaciones positivas, de ‘hacer’). Abramovich argumenta que estas son diferencias de grado, no de esencia, y que cada derecho implica un conjunto complejo de obligaciones positivas y negativas. Esta afirmación cuestiona la tradicional distinción que ha dificultado la justiciabilidad de los DESC al considerarlos únicamente como obligaciones positivas y, por lo tanto, menos susceptibles de ser judicialmente exigibles. La tesis de Abramovich desafía la idea de que los derechos civiles y políticos son de fácil cumplimiento y los DESC requieren mayor inversión económica. Su argumento se centra en la idea de que los derechos económicos, sociales y culturales, al igual que los derechos civiles y políticos, requieren tanto acciones como omisiones por parte del Estado para ser plenamente garantizados, lo que debe ser considerado en el contexto del acceso a la justicia en materia de derechos humanos.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) diferencia entre justiciabilidad (cuestiones que los tribunales pueden o deben resolver) y normas de aplicación inmediata. El Comité DESC considera que todos los derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) poseen al menos alguna dimensión de justiciabilidad. En su Observación General No. 9, el Comité reitera la importancia de la provisión de recursos judiciales para todos los derechos. Ferrajoli (1995) refuerza esta idea al plantear que la justiciabilidad de los derechos fundamentales, tanto liberales como sociales, es un principio garantista que permite sancionar y eliminar las lesiones de los derechos mediante acciones judiciales contra los responsables de su violación. Esta perspectiva se contrapone a visiones más restrictivas que limitan la justiciabilidad de los DESC debido a su ambigüedad, imprecisión o carácter programático (PIDHDD, 2010, p.15). La superación de esta visión restrictiva se basa en el reconocimiento de que todos los derechos tienen dimensiones justiciables.

Abramovich (1997) analiza la escasa utilización del mecanismo de peticiones individuales para la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en el Sistema Interamericano. Atribuye esta situación a una "subordinación" histórica y a un "condicionante económico" que ha relativizado la justiciabilidad de estos derechos. Señala que la concepción programática de los DESC, dependiente de la disponibilidad de recursos estatales, ha contribuido a esta situación. Aunque reconoce la diferencia entre obligaciones negativas (de ‘no hacer’) en los derechos civiles y políticos y obligaciones positivas (de ‘hacer’) en los DESC, considera que se trata de diferencias de grado, no de esencia, afirmando que cada derecho implica un conjunto complejo de ambas obligaciones. Abramovich se acerca más al modelo de protección multinivel que resalta la Convención Americana como una especie de constitución regional, con el derecho internacional guiando la protección judicial nacional de los DESC.

Courtis (2005) centra su análisis en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y la justiciabilidad de los DESC. Critica la falta de individualización de derechos en el artículo 26 de la Convención Americana, argumentando que la Corte IDH, al limitarse a evaluar reclamos individuales, anula las posibilidades de justiciabilidad del artículo 26. Si bien reconoce que la satisfacción de los DESC requiere políticas de alcance colectivo, destaca que su contenido puede individualizarse. Considera que la Corte IDH ha confundido la dimensión colectiva de los derechos con su escala nacional, y que la evaluación de políticas globales del Estado no es suficiente para controlar la efectividad de los DESC. Desde el pluralismo constitucional, Courtis propone definir valores fundamentales cuya protección se garantice a través del diálogo interjudicial entre operadores nacionales y la Corte IDH.

García Méndez (2004) cuestiona la visión ahistórica e idiolátrica de los derechos humanos como inherentes a la persona humana. Argumenta que esta perspectiva desconoce la naturaleza histórica y contingente de los derechos, especialmente en el litigio por derechos sociales, que a menudo involucra grupos o colectivos, no solo individuos aislados o la población en su totalidad. El análisis de una política pública completa en sede contenciosa implica la consideración de temas de diseño de políticas y disposición de recursos, algo que la Corte IDH rechaza para evitar juicios con información insuficiente. Estas ideas acercan la perspectiva de García Méndez al pluralismo interamericano, donde el derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos conviven e interactúan en condiciones de igualdad mediante el diálogo interjudicial (Urueña).

Fuentes Alcedo (2006) se centra en la escasa protección judicial de los DESC en el Sistema Interamericano, atribuyéndola a la falta de procedimientos judiciales para reivindicarlos y a la dependencia de la satisfacción de estos derechos de los recursos del Estado. Sin embargo, enfatiza la obligación de los Estados de permitir a cada persona el goce de sus DESC, tanto como de sus derechos civiles y políticos, considerando el reconocimiento de los DESC en los instrumentos internacionales. El artículo 2 de la Convención Americana, que establece un cumplimiento progresivo de las obligaciones de los Estados de acuerdo con la disponibilidad de recursos económicos, se relaciona con la visión de Fuentes Alcedo. A pesar de estas dificultades, Fuentes Alcedo aboga por la plena exigibilidad de los DESC, enfatizando la necesidad de una interpretación garantista de las normas.

El documento concluye que la protección multinivel del derecho a la salud en América Latina enfrenta importantes retos. Los autores analizados sugieren diversas formas e instrumentos que pueden asociarse a diferentes modelos analíticos, sin que ningún modelo sea subordinado a otro. Se destaca la necesidad de la articulación de normas, procedimientos y estructuras nacionales e internacionales para una protección efectiva del derecho a la salud, a través de la aplicación de los artículos 25 y 26 de la Convención Americana. La superación de la visión restrictiva y sesgada sobre la justiciabilidad de los DESC, implica el desarrollo de recursos nacionales realmente efectivos, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a instancias internacionales. Finalmente, se plantea la necesidad de análisis de la interacción entre el derecho internacional y el derecho nacional en la protección de los derechos humanos, incluyendo el derecho a la salud.

El documento destaca la importancia del principio pro homine como elemento fundamental en las decisiones judiciales relacionadas con la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, incluyendo el derecho a la salud. Este principio exige que se adopte la interpretación más favorable a la protección de los derechos de las personas, considerando tanto las normas internas como internacionales. Su aplicación es crucial para superar la visión restrictiva y sesgada que históricamente ha limitado la justiciabilidad de los derechos sociales. La aplicación del principio pro homine es esencial para garantizar una interpretación garantista que priorice la protección efectiva de los derechos de las personas. Los autores analizados coinciden en la importancia de este principio como herramienta para fortalecer la protección de derechos en el contexto multinivel. El principio pro homine se convierte en una herramienta clave para asegurar una protección efectiva de los derechos humanos en ambos ámbitos, nacional e internacional.

Para lograr una protección multinivel efectiva del derecho a la salud en América Latina, el documento propone la articulación de normas, procedimientos y estructuras, tanto nacionales como internacionales. Se sugiere la aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (protección judicial), y el artículo 26 (desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales), incluyendo la referencia a otros instrumentos internacionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la región. Esta articulación busca superar las limitaciones actuales en la exigibilidad de los derechos sociales, impulsando una perspectiva más integral y garantista de la protección de estos derechos. Se destaca la necesidad de que las instancias nacionales desarrollen recursos realmente efectivos para garantizar estos derechos. El documento también deja abierta la posibilidad del recurso a instancias internacionales en la búsqueda de justicia.

Autores como Courtis, Uribe y Lamprea, destacan el pluralismo constitucional como un marco conceptual para la protección multinivel, donde los ordenamientos jurídicos interno e internacional interactúan y cooperan. En este contexto, se reivindica el rol del operador judicial nacional y el papel subsidiario o complementario del juez regional. El diálogo interjudicial se presenta como un mecanismo clave para asegurar la protección de los derechos en todos los niveles. La idea central es que el operador judicial nacional actúa como agente del derecho internacional, facilitando el cumplimiento de los estándares internacionales que definen el contenido de los DESC, como el derecho a la salud. Se busca un equilibrio entre la responsabilidad primordial de los Estados en la protección de los derechos humanos, y el rol complementario del sistema internacional en casos de fallas del sistema nacional.

El documento concluye señalando que la protección multinivel del derecho a la salud presenta importantes retos. Se enfatiza la necesidad de desarrollar mecanismos judiciales nacionales realmente efectivos para la garantía de estos derechos, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a instancias internacionales. El documento indica que la interacción entre el derecho internacional y el derecho nacional, requiere un análisis más profundo, que debería ser el objeto de futuras investigaciones. La complejidad de la protección multinivel implica la necesidad de un análisis continuo y la adaptación a las diferentes realidades nacionales, considerando las particularidades de cada contexto. La investigación futura debe profundizar en las dinámicas entre los sistemas nacionales e internacionales, buscando construir un sistema más coherente y efectivo para la protección de los derechos económicos, sociales y culturales.