TLC y Doe Run: Una demanda injusta

El caso central del documento gira en torno a la demanda interpuesta por Renco Group, Inc. (a través de su subsidiaria Doe Run) contra el Estado peruano por un monto de US$800 millones. La paradoja radica en que Doe Run, operando en La Oroya, incumplió significativamente sus obligaciones, incluyendo las regulaciones ambientales relacionadas con el Plan de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA). A pesar de este incumplimiento, la empresa logró iniciar un proceso de arbitraje internacional amparada en los mecanismos de protección a la inversión extranjera contemplados en los Tratados de Libre Comercio (TLC). Esta situación plantea la pregunta crucial: ¿Cómo una empresa con un historial de incumplimiento puede demandar al Estado por una indemnización multimillonaria?

La demanda de Doe Run se basa en cuatro argumentos principales: (1) un trato injusto en la ejecución del PAMA, alegando exigencias gubernamentales adicionales que impidieron la finalización de una planta de ácido sulfúrico; (2) un trato más severo que el recibido por la empresa Activos Mineros, a pesar de que ambas incumplieron obligaciones del PAMA; (3) la apertura de un proceso concursal ante INDECOPI mientras buscaban financiamiento para pagar acreedores; y (4) la responsabilidad del gobierno peruano y Activos Mineros por daños ambientales y a la salud. El documento analiza cómo estos argumentos, interpretados a través de las cláusulas de protección a la inversión en los TLC, que emplean definiciones amplias y flexibles, permiten a Doe Run enmarcar las acciones del Estado como una expropiación indirecta, con el consecuente derecho a una compensación económica.

El documento define la expropiación directa como la apropiación estatal de la propiedad de un inversionista, mientras que la expropiación indirecta se refiere a medidas gubernamentales que afectan las expectativas de ganancia futura de una empresa. Para Doe Run, la simple intención del Estado peruano de participar en la junta de acreedores se considera un intento de expropiación indirecta. Se cita el artículo 10.7.1 del TLC entre Perú y Estados Unidos, que cubre ambos tipos de expropiación, destacando criterios como el impacto económico del acto gubernamental y la interferencia con las expectativas razonables de la inversión. La interpretación flexible de estos artículos en los TLC permite a empresas como Doe Run argumentar que regulaciones estatales, incluso las destinadas a proteger el medio ambiente o la salud, constituyen expropiaciones indirectas, abriendo la puerta a costosas demandas internacionales.

El documento hace referencia al principio de trato nacional (artículo 10.3 del TLC), que exige un trato no menos favorable a los inversionistas extranjeros que a los nacionales en circunstancias similares. Luego, se presentan varios casos internacionales que ilustran la utilización de los mecanismos de resolución de controversias inversionista-Estado en los TLC: Metalclad vs. México (US$90 millones); Bechtel vs. Bolivia; Pacific Rim Cayman vs. El Salvador (US$77 millones); Crystallex vs. Venezuela (US$3,800 millones); y Occidental Petroleum vs. Ecuador (US$1,800 millones). Estas experiencias demuestran la frecuencia con la que se emplean estos mecanismos y las enormes sumas de dinero en juego, subrayando la necesidad de una revisión crítica de las cláusulas de protección a la inversión en los TLC para evitar situaciones como la demanda de Doe Run.

Los Tratados de Libre Comercio (TLC) contienen capítulos dedicados a la protección de inversiones extranjeras. Estos capítulos establecen mecanismos para resolver controversias entre inversionistas y Estados. El documento destaca que estos mecanismos están siendo utilizados con creciente frecuencia, como lo evidencia la existencia de 169 casos de demandas inversionista-Estado ante el CIADI (Centro Internacional de Arreglos de Disputas relativas a Inversiones) del Banco Mundial hasta marzo de 2013. La proliferación de estos tratados, como el ejemplo del TPP (Acuerdo Estratégico Trans-Pacífico de Asociación Económica), que implicaría la firma simultánea de múltiples TLC, aumenta la preocupación sobre el uso y el alcance de estos mecanismos de protección a la inversión.

El documento subraya la ambigüedad en las definiciones de conceptos clave dentro de los capítulos de inversión de los TLC. La definición de expropiación, por ejemplo, no se limita a la nacionalización directa de una propiedad, sino que incluye la expropiación indirecta. Esta última se refiere a cualquier medida gubernamental que afecte negativamente las expectativas de ganancia futura de una empresa, incluso si no implica una transferencia directa de propiedad. Esta flexibilidad interpretativa, junto con definiciones amplias de “inversión”, permite que empresas argumenten que regulaciones estatales legítimas, dirigidas a la protección ambiental o la salud pública, constituyen expropiaciones indirectas, abriendo la posibilidad de costosas demandas internacionales. Se menciona, como ejemplo, el artículo 10.7.1 del TLC entre Perú y Estados Unidos, que analiza la expropiación directa e indirecta, y cómo su aplicación puede ser controvertida.

Los TLC incorporan el principio de trato nacional, que exige que los Estados otorguen a los inversionistas extranjeros un trato no menos favorable que el brindado a sus propios inversionistas nacionales en circunstancias similares. Sin embargo, la aplicación de este principio puede ser compleja y generar controversias. La falta de claridad en la definición de “circunstancias similares” puede llevar a interpretaciones divergentes y a la utilización del principio de trato nacional como base para demandas contra medidas regulatorias estatales. La aplicación del principio de trato nacional, en conjunción con las definiciones ambiguas de expropiación, puede desequilibrar la relación entre los Estados y los inversionistas extranjeros, favoreciendo a estos últimos.

El documento presenta varios casos internacionales que ilustran las consecuencias de los mecanismos de resolución de disputas inversionista-Estado en los TLC. Se mencionan casos como Metalclad vs. México (US$ 90 millones), donde la empresa demandó por la violación del Capítulo XI del TLCAN; Bechtel vs. Bolivia; Pacific Rim Cayman vs. El Salvador (US$ 77 millones), por la denegación de un permiso minero; Crystallex vs. Venezuela (US$ 3,800 millones), alegando expropiación; y Occidental Petroleum vs. Ecuador (US$ 1,800 millones). Estos ejemplos resaltan la magnitud de las sumas de dinero en juego y la creciente utilización de estos mecanismos por parte de empresas multinacionales para desafiar decisiones de gobiernos, incluso en áreas sensibles como la protección ambiental o los derechos laborales. La suma total reclamada en estos casos, junto con las pendientes, supera los US$ 5,800 millones.

Ante el creciente número de demandas y el impacto de estos mecanismos en la soberanía de los Estados, el documento menciona la resistencia de algunos países. Países como India, China, Australia, Sudáfrica y Brasil, han implementado reservas o exclusiones en sus tratados o directamente no se someten al sistema de arbitraje inversionista-Estado. Australia, por ejemplo, decidió no someterse a este régimen en el marco del TPP. Esta resistencia sugiere una creciente conciencia de los riesgos asociados con los capítulos de inversión en los TLC y la necesidad de un mayor equilibrio en la protección de la inversión extranjera y la salvaguarda de los intereses nacionales.

Para abordar los problemas expuestos, el documento propone alternativas para reformar los mecanismos de resolución de controversias inversionista-Estado. Se sugiere restringir la definición de “inversión” a bienes tangibles para evitar demandas excesivamente amplias. Se propone también la inclusión de excepciones explícitas para medidas de protección ambiental, salud pública, derechos laborales y empleo. Estas propuestas buscan limitar el alcance de las demandas y asegurar que las regulaciones estatales en áreas de interés público no sean utilizadas como pretexto para demandas millonarias, como en el caso de Doe Run. El texto enfatiza que estas propuestas no buscan oponerse a la inversión extranjera o al comercio, sino regular los mecanismos para evitar abusos y desequilibrios.