Arbitraje Internacional: Ventajas y Fiscalidad

El arbitraje internacional se destaca por su neutralidad, ofreciendo un espacio imparcial para resolver disputas, alejado de posibles sesgos inherentes a los sistemas judiciales nacionales. Esta característica es particularmente atractiva en controversias internacionales, donde la confianza en la imparcialidad del proceso es crucial. La neutralidad del árbitro o del panel arbitral garantiza un proceso equitativo para ambas partes, fomentando la resolución justa del conflicto. La elección de árbitros especializados en el área del conflicto, por su parte, asegura un análisis exhaustivo de la materia en disputa, basado en un conocimiento profundo de la legislación y jurisprudencia pertinentes. Este enfoque neutral y especializado contrasta positivamente con la posible subjetividad o falta de especialización que podrían presentarse en un tribunal judicial tradicional.

Una de las mayores fortalezas del arbitraje internacional reside en la libertad de las partes para pactar las reglas y procedimientos a seguir. A diferencia de los rígidos procesos judiciales, el arbitraje permite a las partes adaptar el procedimiento a las particularidades de su conflicto, optimizando el proceso en términos de eficiencia y costo. Esta flexibilidad se manifiesta en la posibilidad de elegir el idioma del arbitraje, el lugar de celebración de las audiencias, el método de presentación de pruebas y la ley aplicable, entre otros aspectos. Esta capacidad de negociación y ajuste del procedimiento según las necesidades de cada caso lo convierte en una herramienta muy eficiente en la resolución de conflictos complejos o internacionales.

Las decisiones en arbitraje internacional, conocidas como laudos, son vinculantes para las partes involucradas. Esto significa que las partes están obligadas a cumplir con lo decidido por el tribunal arbitral. Esta característica de obligatoriedad y ejecutabilidad de las decisiones se ve reforzada por el reconocimiento internacional de los laudos, establecido principalmente a través de la Convención de Nueva York. Esta Convención facilita la ejecución de laudos en distintos países, garantizando que la decisión arbitral no sea solo un documento formal, sino un instrumento con fuerza ejecutiva a nivel global. La ausencia de apelación a instancias judiciales superiores también agiliza la resolución del conflicto y facilita su cumplimiento.

En comparación con los largos y costosos procedimientos judiciales, el arbitraje internacional se caracteriza por su agilidad y economía. La flexibilidad en los procedimientos, la posibilidad de adaptar el proceso a las necesidades de las partes y la ausencia de apelación contribuyen a una resolución más rápida y menos costosa del conflicto. Además, las audiencias de arbitraje suelen ser privadas, garantizando la confidencialidad del proceso y protegiendo la información sensible de las partes. Esta confidencialidad resulta especialmente relevante en disputas comerciales o de inversión, donde la divulgación pública de información podría tener consecuencias negativas para las empresas involucradas. La combinación de eficiencia, costo-efectividad y privacidad del arbitraje lo convierte en un instrumento atractivo para diversas instancias.

Inicialmente concebido para dirimir conflictos entre Estados o entre particulares en el ámbito del Derecho Privado, el arbitraje internacional ha ampliado significativamente su jurisdicción. Su uso se ha extendido a controversias entre Estados y particulares, particularmente en materia de inversión extranjera. En un principio, se centraba en controversias derivadas de la interpretación y aplicación de contratos, pero su alcance ha evolucionado para abarcar también la responsabilidad extracontractual en el ámbito del Derecho Privado y, en muchos casos, incluso el Derecho Público. Esta evolución refleja la creciente complejidad de las relaciones internacionales y la necesidad de mecanismos flexibles y eficientes para la resolución de conflictos transfronterizos.

El documento destaca la autonomía de las partes para determinar el procedimiento arbitral. Si bien se pueden adoptar reglas preestablecidas de probada eficacia, como las de la CCI o UNCITRAL, estas pueden ser modificadas o completadas por las partes según sus necesidades. La interpretación de estas reglas se realiza a la luz de la ley de arbitraje de la sede elegida para el proceso. Esta flexibilidad permite a las partes adaptar el proceso a las características específicas de su conflicto, optimizando la eficiencia y los costos del arbitraje. La elección de un conjunto de reglas preexistentes no implica una limitación de las opciones disponibles, sino una base sobre la cual construir un procedimiento acordado y adaptado por las partes interesadas.

El texto menciona la existencia de diferentes tipos de arbitraje institucional, cada uno con un enfoque particular. Algunas instituciones se enfocan en controversias con fuertes vínculos con un país o región específica, mientras que otras se especializan en ciertas materias. Finalmente, hay instituciones con un alcance completamente internacional, atrayendo casos de todo el mundo. Esta diversidad de instituciones permite a las partes elegir la que mejor se adapte a las necesidades de su caso, considerando factores como la experiencia de la institución en el área del conflicto, su ubicación geográfica y su reputación internacional. La selección de la institución es un elemento crucial para el éxito del arbitraje.

La elección de la sede del arbitraje es un factor crucial que influye en el desarrollo del proceso y la posterior ejecución del laudo. La sede determina el marco legal aplicable al arbitraje. El documento menciona que la elección debe considerar el efecto que ello tendrá en el desarrollo del arbitraje y la capacidad de ejecutar el laudo final. Existen leyes procesales aplicables en centros conocidos por ser 'favorables' al arbitraje, como Londres, Nueva York, París y Singapur. Estos centros suelen tener pocas provisiones obligatorias y conceden a las partes una considerable libertad para elegir representantes legales, el procedimiento a seguir, el idioma del arbitraje, y el tribunal. Por ello, se debe ponderar cuidadosamente este factor.

La competencia de un tribunal arbitral en controversias inversor-Estado se basa, en su mayoría, en una manifestación de voluntad previa del Estado receptor. Esta manifestación puede estar explícita en su legislación interna o en un APRI (Acuerdo de Protección Recíproca de Inversiones) que lo vincula al Estado del inversor. El inversor privado debe aceptar posteriormente este consentimiento. Es importante destacar que, a diferencia de lo que se podría esperar, solo el 20% de los casos iniciados en el CIADI a lo largo de su historia se basan en una cláusula de arbitraje contenida en un contrato de inversión. La mayoría de los conflictos se sustentan en este consentimiento previo del Estado, evidenciando un mecanismo de resolución de disputas complejo y con peculiaridades específicas.

El sistema actual de solución de controversias inversor-Estado se caracteriza por la existencia de varios foros arbitrales. El CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) es el foro más destacado, con un gran volumen de casos y una larga trayectoria en la resolución de controversias internacionales. Sin embargo, existen foros complementarios, como la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París y la Corte de Arbitraje Internacional de Londres, que también desempeñan un papel importante en este campo. La existencia de varias instituciones arbitrales proporciona a los inversores y a los Estados la posibilidad de elegir el foro que mejor se adapta a las necesidades del caso específico, teniendo en cuenta la especialización, el prestigio y la jurisdicción de cada uno.

El CIADI, fundado en 1965, opera bajo su propia Convención. Su funcionamiento se basa en el consentimiento de los Estados, que deben ser parte del Convenio de Washington. Este consentimiento, sin embargo, no implica un sometimiento automático a todas las controversias; se requiere un consentimiento expreso por escrito para cada caso. El consentimiento debe existir en el momento de presentar la solicitud de arbitraje, y una vez otorgado, no puede ser revocado unilateralmente. El CIADI asegura el desarrollo de los procedimientos, la conformación de los órganos de decisión, y la verificación del cumplimiento de los requisitos por parte del Secretario General. La Convención CIADI define la autonomía y exclusividad del arbitraje en este contexto.

El CIADI, regido por la Convención CIADI de 1965, establece requisitos fundamentales para que se pueda iniciar un arbitraje. Los Estados involucrados deben ser parte del Convenio de Washington, pero la participación en el Convenio no implica un sometimiento automático a todas las controversias. Se requiere un consentimiento expreso y por escrito de las partes para cada disputa específica. Este consentimiento debe existir al momento de la presentación de la solicitud y, una vez dado, no puede ser revocado unilateralmente por ninguna de las partes. Si no se ha previsto un mecanismo para el nombramiento de árbitros, esto puede generar problemas en el proceso. La ausencia de este consentimiento escrito previo y explícito impide la competencia del CIADI.

El sistema CIADI se caracteriza por la autonomía y exclusividad de su proceso arbitral. Las partes pueden convenir el derecho aplicable, pero en su defecto, se aplicará el derecho interno del Estado receptor, junto con sus normas de Derecho internacional privado y otras normas de Derecho internacional. El tribunal arbitral no puede eximirse de dictar un laudo, salvo que las partes acuerden un fallo 'ex aequo et bono', lo cual es menos frecuente en casos donde se involucre un sistema jurídico impreciso. Para las normas de Derecho internacional aplicables, el Informe de Directores Ejecutivos del CIADI se basa en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), abarcando tratados, costumbres internacionales, principios generales de derecho internacional y resoluciones de organizaciones internacionales.

Los laudos arbitrales del CIADI son obligatorios y ejecutivos. Solo se pueden recurrir a través de los mecanismos previstos en el Convenio del CIADI. Los Estados están obligados a reconocer y ejecutar el laudo. No existe la necesidad de un 'exequatur', es decir, no se requiere una autorización judicial adicional para la ejecución. Sin embargo, la inmunidad estatal en la ejecución se mantiene reservada, salvo que el Estado haya renunciado expresamente a esta inmunidad. Esta renuncia debe ser considerada cuando el Estado acuda a sus propios tribunales internos, en un intento de evitar la competencia del Convenio CIADI. El sistema busca, por tanto, la ejecución eficiente del laudo, con mínimas restricciones, en beneficio de la parte ganadora del arbitraje.

El proceso arbitral, según se describe en el documento, comienza con la presentación de una demanda de arbitraje, incluyendo un resumen de las reclamaciones. A esta le sigue la contestación a la demanda, que puede incluir una contrademanda. Si es necesario, se presenta una réplica a la contrademanda. Después de esta fase inicial, se produce el nombramiento del tribunal arbitral. Seguidamente, se celebra una audiencia preliminar para establecer los pasos y el calendario del arbitraje. Finalmente, se presentan los escritos de demanda y contestación (si no se presentaron junto con las demandas iniciales). Este esquema general puede ser adaptado según las reglas y acuerdos de las partes, garantizando la eficiencia del proceso.

Las reglas procesales varían según la institución o acuerdo arbitral. Un aspecto clave es la posibilidad de apelación. Instituciones como la CCI (Cámara de Comercio Internacional) y la Corte de Arbitraje Internacional de Londres excluyen cualquier apelación a tribunales nacionales sobre el fondo de la controversia. Sin embargo, este no es el caso en las reglas UNCITRAL, donde la posibilidad de apelación podría depender de la ley aplicable. Si se incorporan las reglas UNCITRAL a un contrato, podría ser necesario complementarlas con una cláusula que excluya expresamente el derecho de apelación, según la ley aplicable. Esta diferencia en las normas procesales es vital para la planificación de la estrategia de litigio.

Para ahorrar tiempo y costos, es recomendable convenir el idioma del arbitraje de antemano, generalmente el del contrato o el idioma mayoritario de la documentación. La confidencialidad no siempre está garantizada por las reglas o la ley aplicable, por lo que las partes deben preverla expresamente en el contrato. La ley aplicable, a menos que se declare en otra parte del contrato, debe ser declarada explícitamente en el acuerdo de arbitraje. Se debe verificar que una cláusula separada sobre la ley aplicable no contenga una sumisión a tribunales incompatibles con el acuerdo de arbitraje. En los contratos con Estados o entidades públicas, se debe considerar la renuncia expresa a cualquier inmunidad o privilegio que pudiera afectar la resolución de la controversia.

La Ley de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) sobre Arbitraje Comercial define el arbitraje internacional considerando dos escenarios principales. El primero se da cuando, al momento de concertar el acuerdo arbitral, las partes tienen su establecimiento en Estados diferentes. Esto implica que la controversia tiene una dimensión internacional desde su origen, dada la nacionalidad o sede de las partes involucradas. El segundo escenario se presenta cuando el lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales está fuera del Estado o Estados de establecimiento de las partes. En este caso, aunque las partes puedan compartir la misma nacionalidad, la naturaleza internacional del contrato y de su cumplimiento determinan la aplicación del arbitraje internacional. Ambas situaciones reflejan la necesidad de un marco jurídico específico para resolver disputas con implicaciones internacionales.

El texto destaca la presencia y proliferación de acuerdos internacionales, en forma de tratados bilaterales y multilaterales (como el NAFTA), para la protección recíproca de inversiones. En ausencia de un gran instrumento multilateral en esta materia, estos acuerdos constituyen los instrumentos básicos para regular la protección jurídica de las inversiones extranjeras. Estos acuerdos no sólo protegen la inversión en sí, sino que también establecen una serie de derechos básicos para los inversores, incluyendo estándares de protección específicos. Estos acuerdos son fundamentales para promover la inversión extranjera y para establecer un marco jurídico claro y estable para las relaciones económicas internacionales.

Los acuerdos internacionales sobre protección de inversiones incorporan diversos estándares de protección para los inversores extranjeros. El estándar de trato justo y equitativo implica la plena protección y seguridad de los inversores y sus inversiones, protegiéndolos de acciones arbitrarias o de extrema negligencia por parte del Estado receptor que dañen sus intereses legítimos. El principio de no discriminación, o cláusula de nación más favorecida, garantiza que el Estado receptor trate a los inversores extranjeros de forma no menos favorable que a sus propios nacionales o a los nacionales de un tercer Estado. Además, estos acuerdos suelen incluir el derecho a transferir fondos desde o hacia el Estado receptor, en moneda libremente convertible y sin demora. Estos estándares buscan crear un entorno predecible y seguro para las inversiones extranjeras.

Un elemento clave de estos acuerdos es el derecho a resolver controversias a través del arbitraje internacional. Los tipos de arbitraje más frecuentes son los arbitrajes institucionales bajo los auspicios del CIADI y los arbitrajes ad hoc que aplican las reglas UNCITRAL. Estos acuerdos también contemplan la protección contra medidas de expropiación, tanto directa como indirecta. La expropiación indirecta se refiere a acciones del Estado equivalentes a la expropiación, que implican la interferencia en los derechos de propiedad del inversor hasta el punto de privarlo de sus derechos fundamentales. Existe un importante debate internacional sobre la inclusión en este concepto de actos estatales que interfieren significativamente con una inversión, incluso sin una expropiación directa. La compensación justa en caso de expropiación es otro elemento central.

Los tratados bilaterales de inversión (TBIs) protegen a los inversores contra la expropiación de sus inversiones, tanto directa como indirecta. La expropiación directa implica la toma de posesión de la inversión por parte del Estado. La expropiación indirecta, en cambio, abarca acciones del Estado que, sin implicar una apropiación directa, interfieren con los derechos de propiedad del inversor hasta el punto de privarlo de los beneficios esenciales de su inversión. En ambos casos, la protección se supedita a la existencia de una compensación justa, lo que genera un debate sobre qué medidas estatales pueden ser consideradas como expropiación indirecta y qué tipo de compensación sería considerada como 'justa'.

Existe una importante discusión a nivel internacional sobre la definición y el alcance del concepto de expropiación indirecta. Se debate qué actos atribuibles al Estado pueden incluirse bajo este concepto. La clave reside en determinar si las acciones del Estado interfieren con una inversión hasta el punto de privar al inversor de sus derechos fundamentales como propietario. Esta ambigüedad en la definición requiere un análisis detallado en cada caso específico, utilizando la jurisprudencia internacional y los principios generales de derecho internacional para establecer si se ha producido una expropiación indirecta y si ha habido una compensación adecuada. La falta de una definición precisa en muchos tratados genera incertidumbre jurídica.

El caso Tza Yap Sum vs. Perú involucra a una compañía exportadora de harina de pescado controlada por un ciudadano chino, el Sr. Tza Yap Sum, como inversor, y la República del Perú como Estado. La compañía, una de las principales exportadoras entre 2002 y 2004, fue objeto de una auditoría fiscal en 2004, que detectó irregularidades contables, como ventas no contabilizadas. Esto llevó a la cuantificación de una deuda tributaria presunta y a la imposición de medidas cautelares por parte de la Administración Tributaria Peruana. El inversor intentó levantar las medidas cautelares y presentó recursos ante las instancias administrativas y judiciales peruanas, sin éxito. La demanda ante el tribunal arbitral alegaba la violación del Acuerdo de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones (APPRI) entre Perú y China.

El Tribunal Arbitral determinó que las medidas cautelares impuestas por el Estado Peruano resultaron en una expropiación indirecta de la inversión del Sr. Tza Yap Sum. Al no recibir compensación alguna, esta expropiación se consideró una violación del artículo 4 del APPRI. El análisis del Tribunal se basó en varios puntos: la naturaleza de la inversión y el modelo de negocio del inversor; la deuda tributaria y las medidas cautelares impuestas; y la falta de éxito en los recursos presentados ante las instancias peruanas. Se observó que las medidas cautelares, consideradas arbitrarias y desproporcionadas, tuvieron un impacto negativo significativo en la operatividad y rentabilidad de la empresa.

La decisión del Tribunal se sustentó en la evaluación de la discrecionalidad en la imposición de medidas cautelares, distinguiendo entre medidas generales y excepcionales. Se consideró la cooperación del inversor y la ausencia de ocultamiento de información. Si bien el APPRI no establecía explícitamente la prueba del vínculo causal entre las medidas y los daños, el Tribunal recurrió a la doctrina de tribunales internacionales y a principios generales de Derecho Internacional para establecer este nexo. Se determinó la ilicitud de la conducta del Estado Peruano debido a la arbitrariedad y falta de proporcionalidad de las medidas cautelares. No se consideraron las particularidades del negocio ni se exploraron alternativas menos perjudiciales, lo cual resultó en un impacto abrumadoramente negativo para ambas partes.