Derecho a ser intentado: Tutela en Colombia

La justificación del artículo parte del reconocimiento, por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, de derechos fundamentales innominados. Se centra específicamente en el derecho fundamental innominado “a ser intentado”, reconocido en la Sentencia T-057 de 2015, con ponencia de la magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez. Este derecho se presenta como el más reciente derecho fundamental innominado reconocido por la Corte. El objetivo es exponer las condiciones necesarias para su aplicación y acceso a su protección a través de la acción de tutela, de forma similar a los derechos fundamentales explícitamente enunciados en la Constitución Política de 1991. Se menciona el artículo 94 de la Constitución, que establece que la enunciación de derechos y garantías no niega otros inherentes a la persona humana que no figuren expresamente. El Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, es fundamental en este contexto, ya que establece en su artículo 2° la protección de estos derechos a través de dicho mecanismo constitucional. La Sentencia T-057 de 2015 es clave para entender la aplicación práctica del derecho a ser intentado en casos que involucran tratamientos experimentales.

La Corte Constitucional ha reconocido diversos derechos como fundamentales innominados a través de la jurisprudencia. El artículo profundiza en el derecho “a ser intentado” o “Right to try”, que permite a pacientes en estado vegetativo persistente o de mínima conciencia agotar todas las posibilidades científicas, incluyendo tratamientos experimentales, para recuperar su salud o evitar la muerte. Sin embargo, la Resolución 5521 del 27 de diciembre de 2013 (artículos 129 y 130) y la Ley Estatutaria de Salud 1751 del 16 de febrero de 2015 establecen que las tecnologías y tratamientos médicos experimentales no son parte del POS (Plan Obligatorio de Salud) y prohíben el uso de fondos estatales para su financiación. Este conflicto entre el reconocimiento jurisprudencial del derecho y las limitaciones legales crea el contexto problemático que este artículo busca analizar. Se mencionan algunas sentencias relevantes como la T-012 de 2009 relacionada con el derecho al mínimo vital y la T-719 de 2003 sobre el derecho a la seguridad personal, demostrando la capacidad de la Corte para reconocer derechos no explícitamente consignados en la Constitución, lo que sirve como precedente para entender la interpretación del derecho a ser intentado.

El acceso a los tratamientos experimentales ha sido restrictivo en Colombia debido a la incertidumbre sobre su efectividad y el costo para el FOSYGA. La Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015, al igual que la Resolución 5521 de 2013, excluye estos tratamientos del Plan Obligatorio de Salud (POS). La Corte Constitucional, sin embargo, ha admitido excepciones en casos de sujetos de especial protección constitucional, donde el derecho a la salud se considera un derecho fundamental autónomo conectado al derecho a la vida. En estas excepciones, debe existir posibilidad de recuperación o mejora, y no debe haber tratamiento alguno en el POS que pueda servir como terapia alternativa. El artículo 2 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de tutela, es crucial. Éste establece que la Corte Constitucional dará prioridad a la revisión de decisiones de tutela que se refieran a derechos no expresamente señalados como fundamentales en la Constitución, pero que, por su naturaleza, puedan ser tutelados en casos concretos. Esta disposición legal sienta las bases para la protección del derecho ‘a ser intentado’ mediante la acción de tutela, especialmente considerando las barreras impuestas por las leyes referentes al POS.

La metodología del artículo es cualitativa, descriptiva y explicativa. Se centra en la investigación del derecho fundamental innominado 'a ser intentado' (Right to try) y su aplicación en Colombia. Para ello, se realizaron actividades de búsqueda y recolección de información, organizando y analizando documentos jurídicos relacionados con el acceso a tratamientos médicos experimentales. Se revisó la jurisprudencia constitucional que ha reconocido derechos fundamentales innominados, incluyendo su línea jurisprudencial correspondiente. Además, se expusieron los motivos detrás de la legislación adoptada en el estado de Colorado, Estados Unidos, respecto al acceso a tratamientos y drogas experimentales. El análisis cualitativo permite una comprensión profunda de las implicaciones legales y éticas de este derecho, contextualizándolo dentro del sistema jurídico colombiano y contrastándolo con la experiencia legal de Estados Unidos. La descripción de los procesos y la explicación de las razones detrás de la legislación y la jurisprudencia son claves para la investigación.

La investigación se basa en la búsqueda y recolección de información de diversas fuentes, principalmente documentos jurídicos. Se analizan documentos legales relacionados con el acceso a tratamientos médicos experimentales, incluyendo la revisión exhaustiva de la jurisprudencia constitucional colombiana que ha reconocido derechos fundamentales innominados. El análisis se centra en la identificación de la línea jurisprudencial que soporta el reconocimiento de estos derechos. Paralelamente, se estudia la legislación adoptada por el estado de Colorado (Estados Unidos) con respecto al acceso a tratamientos experimentales. Este análisis comparativo enriquece la comprensión del tema y ofrece diferentes perspectivas sobre la regulación de este derecho. El proceso de organización y análisis de la información jurídica recopilada es fundamental para la construcción del argumento principal del artículo. La investigación busca comprender las bases legales y las implicaciones prácticas del derecho ‘a ser intentado’ dentro del sistema legal colombiano.

La metodología incluye una breve exploración histórica de la aparición de los derechos fundamentales innominados, incluyendo sus definiciones. Se mencionan ejemplos históricos relevantes como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y la Enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos de 1791, que apuntan a la existencia de derechos no explícitamente mencionados. Se analiza la posición de constituyentes colombianos como Juan Carlos Esguerra y Fernando Carrillo durante la discusión del Decreto 2591 de 1991, que revela debates sobre la inclusión de derechos fundamentales en la legislación sobre la acción de tutela. La inclusión de este contexto histórico ayuda a situar la discusión actual sobre el derecho “a ser intentado” dentro de una tradición jurídica más amplia sobre el reconocimiento de derechos inherentes a la persona humana. La comprensión de la evolución del concepto es crucial para entender la justificación del reconocimiento jurisprudencial de derechos fundamentales innominados en Colombia, como el caso específico del ‘derecho a ser intentado’.

Este apartado analiza cómo la Corte Constitucional Colombiana ha reconocido derechos fundamentales innominados a través de su jurisprudencia. Se destaca que este reconocimiento se realiza a través de la acción de tutela, un mecanismo fundamental en el sistema jurídico colombiano. Se enfatiza que el artículo 94 de la Constitución de 1991 permite la existencia de derechos inherentes a la persona humana que no estén expresamente mencionados en la Constitución o tratados internacionales. El artículo 2 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de tutela, establece que la Corte Constitucional dará prelación en su revisión a las decisiones de tutela que involucren derechos no explícitamente fundamentales en la Constitución, siempre y cuando su naturaleza permita su tutela. Este aspecto legal es clave para entender el desarrollo jurisprudencial de los derechos fundamentales innominados, allanando el camino para el reconocimiento del derecho 'a ser intentado' en la Sentencia T-057 de 2015.

Se presentan varios ejemplos de sentencias de la Corte Constitucional que han reconocido derechos fundamentales innominados. La Sentencia T-012 de 2009, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, reconoció el derecho al mínimo vital como fundamental, relacionado con la dignidad humana y la garantía de otros derechos. La Sentencia T-719 de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, afirmó la seguridad personal como derecho fundamental, permitiendo la solicitud de medidas de protección ante riesgos extraordinarios. Otros ejemplos incluyen el derecho al olvido, la estabilidad laboral reforzada para grupos vulnerables (mujeres embarazadas, sindicalizados, personas con VIH/SIDA), y el derecho al retorno para las víctimas del desplazamiento forzado. Estos casos muestran la aplicación de criterios físicos (inductivos) y analíticos (racionales) para determinar la fundamentalidad de un derecho, resaltando la importancia del artículo 94 de la Constitución y el papel del juez en la calificación de los derechos.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que derechos económicos, sociales y culturales pueden tener conexidad con pretensiones amparables mediante la acción de tutela, particularmente cuando se vulnera gravemente la dignidad humana de personas vulnerables. La Sentencia T-012 de 2009 ilustra este punto, al reconocer el derecho al mínimo vital como derecho fundamental en el caso de Jaime Cañón Díaz, quien fue despedido sin pensión de jubilación. En cuanto a la seguridad personal, la Sentencia T-719 de 2003 destaca la obligación estatal de brindar protección ante riesgos extraordinarios que las personas no están obligadas a soportar. El derecho al olvido se considera la facultad de eliminar datos negativos de las centrales de riesgo tras el paso del tiempo. La estabilidad laboral reforzada protege a trabajadores en situación de vulnerabilidad (embarazo, sindicalización, enfermedades graves) contra despidos arbitrarios, siempre que no se abuse del derecho y exista justa causa. El derecho al retorno de los desplazados garantiza que el Estado no coaccione el retorno de las víctimas a zonas de riesgo y les asegure condiciones de seguridad para su reubicación. Estos ejemplos destacan la flexibilidad del sistema en la protección de los derechos fundamentales innominados.

La Sentencia T-057 de 2015, central en este análisis, reconoce el derecho fundamental innominado ‘a ser intentado’ o ‘right to try’. Este caso gira en torno a Mairoby Rivera Taborda, quien se encontraba en estado vegetativo persistente tras un accidente de tránsito. Su médico tratante, el Dr. Maximiliano Páez Novoa del Hospital General de Medellín, recomendó un tratamiento de estimulación espinal epidural cervical como única alternativa para mejorar su calidad de vida. La EPS Sanitas negó la solicitud, argumentando la ineficacia del procedimiento y la tardanza en su aplicación. El padre de Mairoby interpuso una acción de tutela, la cual fue inicialmente negada por el Juzgado 23 Penal Municipal de Medellín (con el argumento de cosa juzgada debido a una tutela anterior) y luego confirmada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín. La Corte Constitucional, al resolver el caso, analiza la configuración de temeridad del accionante, la cosa juzgada constitucional y los casos en los que se admite el concepto del médico externo. Se concluye que el accionante actuó por el desespero de la situación de su hija, no demostrando temeridad. Este caso es fundamental para la definición y aplicación del derecho fundamental innominado en estudio.

La Corte Constitucional, en la Sentencia T-057 de 2015, define el derecho fundamental innominado “a que sea intentado” o “right to try”, extendiéndolo no solo a pacientes terminales, como en Estados Unidos, sino también a aquellos en estado vegetativo persistente o de mínima conciencia. Este derecho implica la posibilidad de agotar todas las posibilidades científicas existentes para preservar la vida, incluyendo tratamientos experimentales. La Corte enfatiza que este derecho debe ser analizado caso por caso, teniendo en cuenta la idoneidad del tratamiento, su base científica, los riesgos, y el consentimiento informado. En el caso de Mairoby Rivera Taborda, la Corte encontró que el tratamiento propuesto tenía ciertos fundamentos científicos, era la última opción de recuperación, sus riesgos fueron explicados a la familia, y el seguimiento del médico tratante estaba asegurado. La Corte revocó las decisiones anteriores y ordenó a Sanitas y Colsanitas la autorización del tratamiento. El fallo establece un precedente importante para la aplicación de este derecho en casos similares.

La Sentencia T-057 de 2015 subraya la importancia de la acción de tutela para la protección inmediata del derecho ‘a ser intentado’. Esta acción es vital considerando que la Resolución 5521 de 2013 y la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 excluyen los tratamientos experimentales del Plan Obligatorio de Salud (POS), lo que genera una barrera de acceso. La Corte Constitucional concluye que, en virtud del Decreto 2591 de 1991, el derecho puede protegerse a través de la acción de tutela ante la vulneración por parte de autoridades públicas o particulares, especialmente en los supuestos del artículo 42 del decreto. El artículo destaca la frecuencia con la que este derecho se ve vulnerado, dada su exclusión del POS y la negativa de las EPS a suministrar los tratamientos. Por lo tanto, la acción de tutela se configura como el mecanismo legal más efectivo para garantizar el acceso a estos tratamientos cuando se cumplen las condiciones establecidas por la Corte Constitucional para su reconocimiento y protección.

La legislación del estado de Colorado, Estados Unidos, sirve como ejemplo de regulación del acceso a tratamientos experimentales para pacientes terminales. El texto destaca que un paciente es elegible si tiene una enfermedad terminal atestiguada por un médico tratante, quien, tras evaluar todas las opciones de tratamiento aprobadas por la FDA (United States Food and Drug Administration), considera que un fármaco o tratamiento en investigación es el adecuado. Para acceder al tratamiento, el paciente debe dar su consentimiento informado por escrito, salvo que carezca de capacidad mental, en cuyo caso lo hará su tutor legal o padres. Estos requisitos deben estar debidamente documentados. El consentimiento informado debe ser un documento físico, firmado por el paciente (o su representante legal), atestiguado por su médico y un testigo. Debe incluir la explicación de los tratamientos aprobados, la confirmación del acuerdo del paciente, la identificación del proyecto de investigación, la descripción de posibles mejoras y perjuicios (incluyendo el fallecimiento), la aclaración de que ni la aseguradora ni el proveedor están obligados a pagar los tratamientos derivados del uso del medicamento experimental, y la suspensión de la atención en hospicios o domicilio mientras dura el tratamiento.

Dentro de las motivaciones para la promulgación de la ley de Colorado se encuentra la protección legal para el fabricante del medicamento, dispositivo o tratamiento experimental. Se establece que el fabricante no podrá ser objeto de acciones legales por los resultados del tratamiento en el paciente, a menos que se demuestre una falta de diligencia en su aplicación. Esta protección legal es un elemento crucial del marco regulatorio del estado de Colorado, ya que incentiva la participación de los fabricantes en la provisión de tratamientos experimentales, a pesar de los riesgos inherentes. Al disminuir el riesgo de responsabilidad legal para los fabricantes, se facilita el desarrollo y acceso a medicamentos y tratamientos en fase de investigación. Esta es una diferencia importante en relación al sistema colombiano, donde existe una mayor incertidumbre legal para las entidades involucradas en estos tratamientos.

La legislación de Colorado se presenta como un contraste al sistema colombiano. En Estados Unidos, la regulación estatal explícita sobre el acceso a tratamientos experimentales mitiga las controversias y permite un acceso más directo. En Colombia, sin embargo, la Resolución 5521 de 2013 y la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 excluyen estos tratamientos del Plan Obligatorio de Salud (POS), creando una situación donde las entidades prestadoras de salud se negarían a suministrarlos, a menos que se busque su protección a través de la acción de tutela. La ley de Colorado, y las leyes similares en otros 35 estados de Estados Unidos, ofrecen un sistema más claro y predecible para acceder a tratamientos experimentales. La comparación resalta la necesidad de una regulación más precisa en Colombia para evitar la controversia y facilitar el acceso a estos tratamientos, dado que la acción de tutela, aunque disponible, no ofrece una solución inmediata o garantizada.

La conclusión central del artículo enfatiza el papel crucial de la acción de tutela para proteger el derecho fundamental innominado “a ser intentado”, reconocido en la Sentencia T-057 de 2015. Se resalta que este derecho, al referirse a tratamientos experimentales excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) por la Resolución 5521 de 2013 y la Ley 1751 de 2015, enfrenta la resistencia de las entidades prestadoras de salud (EPS) e IPS a suministrar estos servicios, incluso si cumplen las condiciones establecidas por la Corte Constitucional. Por lo tanto, la acción de tutela se convierte en el mecanismo de protección más viable para los pacientes que desean acceder a tratamientos experimentales. El artículo 2° del Decreto 2591 de 1991, que prioriza la revisión de las decisiones de tutela que se refieran a derechos no expresamente consagrados en la Constitución pero que puedan ser amparados por la tutela, refuerza la pertinencia de este mecanismo en este contexto específico.

El derecho fundamental innominado “a ser intentado” se define como la posibilidad de que pacientes con enfermedades terminales, o en estados vegetativos persistentes o de mínima conciencia, busquen preservar sus vidas accediendo a fármacos, productos biológicos o dispositivos en fase de investigación, no aprobados aún como alternativas terapéuticas. La protección de este derecho, como se ha demostrado, se realiza principalmente a través de la acción de tutela debido a las barreras impuestas por la legislación que excluye la financiación estatal de estos tratamientos experimentales. La Sentencia T-057 de 2015, por lo tanto, es fundamental para comprender el alcance y la aplicación práctica de este derecho en el sistema legal colombiano. La conclusión del artículo destaca la relevancia de esta sentencia en la jurisprudencia nacional y la necesidad de la acción de tutela para su efectiva protección.

La conclusión contrasta la situación del derecho ‘a ser intentado’ en Colombia con la de Estados Unidos. Mientras que en EE.UU., treinta y seis estados han legislado sobre el tema, incluyendo Colorado, Arizona, Wyoming y Utah, creando un marco legal más definido y predecible, en Colombia la protección de este derecho recae casi exclusivamente en la acción de tutela. Esta diferencia resalta la necesidad de una mayor claridad legal en Colombia para garantizar el acceso a tratamientos experimentales, ya que la vía de la acción de tutela, aunque posible, presenta inconvenientes de tiempo y efectividad. La falta de financiación estatal para tratamientos experimentales, según la Resolución 5521 de 2013 y la Ley 1751 de 2015, señala la brecha entre el reconocimiento jurisprudencial del derecho y la realidad legal. La conclusión enfatiza la necesidad de una mejor articulación entre la jurisprudencia y la legislación para asegurar la protección efectiva de este derecho fundamental.