Laudo Oxy II: Ecuador vs. CIADI

El laudo del 5 de octubre de 2012 determinó que Ecuador violó el Artículo II.3(a) del tratado al no otorgar trato justo y equitativo a la inversión de Oxy en el Bloque 15, y el Artículo III.1 al expropiar dicha inversión mediante la declaratoria de caducidad del contrato. La causa principal fue la declaratoria de caducidad del Contrato de Participación del Bloque 15 y los campos unificados Edén Yuturi y Limoncocha. El tribunal consideró que la sanción impuesta por Ecuador fue desproporcionada. Además, se estableció que Oxy también incumplió la Cláusula 16.1 del Contrato de Participación al ceder sus derechos a AEC, lo que redujo el monto de la indemnización al 25%. El fallo disidente de la Profesora Brigitte Stern argumentó que se subestimó la consecuencia del ilícito de Oxy al violar el derecho ecuatoriano y la importancia de la observancia del orden jurídico estatal. El monto total en disputa fue de USD 3.370 millones. El tribunal aplicó una prueba de proporcionalidad a la sanción derivada del incumplimiento del artículo 74.11 de la Ley de Hidrocarburos, que facultaba al Ministro a declarar la caducidad del contrato. Para el cálculo de los daños, el fallo disidente considera factores adicionales, incluyendo la Ley 42-2006 (considerada como un impuesto) y el acuerdo Farmout (una cesión de derechos). El tribunal solo otorgó el 60% de los daños reclamados a Oxy.

El caso Chevron II se centra en la interpretación del Artículo II(7) del TBI Ecuador-EEUU, que establece que cada parte debe proveer medios efectivos para hacer valer las demandas relacionadas con inversiones. Tanto Chevron como Ecuador argumentaron que este artículo aludía a la denegación de justicia, pero el tribunal se apartó de esta interpretación. La controversia giraba en torno a si se produjo o no una denegación de justicia. El tribunal asumió una postura que considera el Artículo II(7) como un estándar independiente de “medios efectivos”, actuando como una lex specialis. Se critica que el tribunal arbitral haya reemplazado la función de los jueces ecuatorianos, revisando casos comerciales subyacentes y revirtiendo sus decisiones. La preocupación se centra en la falta de límites en la facultad de los tribunales para apartarse de la litis trabada por las partes. Además, se resalta que las decisiones arbitrales pueden modificar los acuerdos estatales sin mecanismos de negociación o enmienda del tratado, generando inseguridad jurídica al no existir un control de la calidad de los laudos ni una jurisprudencia obligatoria. El Artículo VIII del TBI, que establece que el tratado no menoscabará las leyes y fallos judiciales de las partes, también es analizado en el contexto de la disminución de la capacidad estatal para administrar justicia. El Artículo VII:1 del tratado, que establece que las controversias serán sometidas a un tribunal bajo las Reglas UNCITRAL, es mencionado en relación con la indefensión del Estado al no ser escuchado en la interpretación del TBI.

Se critica la falta de comprensión por parte de los árbitros del principio de legalidad y su importancia en un sistema jurídico de tradición romana. Se señala que los árbitros toman decisiones sobre derecho público sin el conocimiento pleno de los principios que lo rigen, incluyendo las prerrogativas estatales. Esta falta de conocimiento lleva a una errónea aplicación del derecho internacional y la ley ecuatoriana, afectando la soberanía nacional y la capacidad del Estado para regular la inversión extranjera. La crítica se centra en que el tribunal anuló la Ley de Hidrocarburos sin que ésta haya sido previamente impugnada, generando una reducción de la capacidad estatal para dictar sus propias leyes y sancionar a los inversionistas extranjeros. Se plantea la inquietud sobre si esta situación abre la puerta para que los inversores violen las leyes locales sin consecuencias, desestimando el valor de las leyes locales y los acuerdos entre las partes frente al derecho internacional, alterando el equilibrio entre ambos.

El recurso de anulación del laudo se considera insuficiente, pues su examen está limitado a causales muy concretas y no garantiza una adecuada revisión de los errores arbitrales. Se argumenta que el sistema de solución de controversias carece de un control de calidad de los laudos, agravado por la inexistencia de jurisprudencia o criterios obligatorios. Esta falta de control permite la emisión de laudos con graves errores en la apreciación de pruebas, generando interpretaciones dispares y una inseguridad jurídica. Se citan decisiones sobre anulación de casos CIADI (ARB/01/8 y ARB/84/4) para ilustrar las dificultades de anular un laudo, incluso ante errores manifiestos, diferenciando entre desconocimiento voluntario de las normas y su aplicación errónea. La falta de un mecanismo de revisión y/o corrección de los laudos se considera un grave problema, con consecuencias económicas y jurídicas críticas para los estados y sus ciudadanos.

Las decisiones arbitrales son criticadas por generar una violación de la ley interna sin consecuencias, otorgando mayores beneficios a los inversionistas que a los ciudadanos del país. Se argumenta que los tribunales arbitrales parecen considerar al Estado como el único deudor de derechos, generando un sistema de solución de controversias injusto y desequilibrado. Los casos Chevron II y Oxy II sirven como ejemplos de decisiones arbitrales que reconocen más derechos a los inversionistas de lo otorgado por el TBI. Se enfatiza la gran distancia entre los derechos concedidos por los Estados a través de los TBI y los otorgados por los árbitros con una perspectiva no estatal. Se recalca la necesidad de interpretar los tratados considerando la intención de las partes subscriptoras. La falta de un mecanismo efectivo para la revisión o corrección de los laudos se vuelve a destacar, resaltando las graves consecuencias económicas y la afectación de la seguridad jurídica nacional derivadas del control arbitral sobre la legislación y decisiones judiciales estatales. Se propone la necesidad de un mecanismo de revisión que busque consistencia en las decisiones arbitrales, disminuya el riesgo de interpretaciones dispares, aumente la legitimidad y facilite la aceptación de las decisiones por las partes, y, finalmente, disminuya las acciones de nulidad ante las cortes nacionales.

Los laudos arbitrales analizados muestran una disminución significativa de la capacidad estatal para administrar justicia en controversias con inversionistas extranjeros. Los tribunales arbitrales han tomado el lugar de los jueces nacionales, revirtiendo sus decisiones y ejerciendo un control sobre la legislación y decisiones judiciales del Estado. Esto genera una situación de indefensión para el Estado, que no ha sido escuchado en sus reclamos sobre la correcta interpretación del TBI Ecuador-EEUU. La preocupación radica en que el arbitraje internacional se convierte en un mecanismo de apelación, dejando al Estado con una capacidad limitada para resolver conflictos relacionados con inversiones y la aplicación de sus propias leyes. La falta de un mecanismo adecuado para la revisión de laudos agrava esta situación, permitiendo que decisiones arbitrales modifiquen los acuerdos estatales sin mecanismos de negociación o enmienda del tratado. Esta situación crea una inseguridad jurídica para el Estado ecuatoriano.

Se argumenta que las decisiones arbitrales favorecen desproporcionadamente a los inversionistas extranjeros, otorgándoles derechos que superan los establecidos en el TBI Ecuador-EEUU. Los beneficios de los inversionistas protegidos por el tratado superan los que tienen los ciudadanos del país. Se observa una gran discrepancia entre los derechos otorgados por los Estados a través de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y los concedidos a los inversionistas por los árbitros, que parecen tener una perspectiva no estatal. Los casos Chevron II y Oxy II ilustran esta situación, donde las decisiones arbitrales han reconocido a los inversionistas derechos más allá de lo estipulado en el TBI. Esto genera un sistema de solución de controversias injusto y desequilibrado, donde el Estado es presentado como el único deudor de derechos. La falta de consistencia entre las decisiones arbitrales y la ausencia de un mecanismo de revisión o corrección de los laudos agrava este desequilibrio.

El documento enfatiza la crítica necesidad de implementar mecanismos que permitan la revisión y/o corrección de los laudos arbitrales. Se destacan las graves consecuencias económicas para los Estados y sus ciudadanos, así como las implicaciones jurídicas en la seguridad jurídica nacional. La falta de un mecanismo de control adecuado es considerada un problema central. Se proponen áreas de enfoque para este mecanismo: corrección de graves errores de interpretación sobre hechos y derecho, y correcciones puntuales (como en el caso EMELEC, respecto a las costas). Un mecanismo de revisión contribuiría a la consistencia entre las decisiones arbitrales, disminuiría el riesgo de interpretaciones dispares, aumentaría la legitimidad de las decisiones, facilitaría su aceptación y disminuiría las acciones de nulidad ante las Cortes Nacionales. En resumen, se argumenta que la ausencia de un mecanismo de este tipo deja a los Estados en una situación vulnerable frente a las decisiones arbitrales, sin las herramientas necesarias para asegurar la justicia y el equilibrio en las relaciones internacionales de inversión.