Justicia Restaurativa: Modelo Anglosajón

El texto inicia estableciendo que la mediación tiene sus raíces en diversos contextos: las relaciones laborales, la mediación familiar y la mediación comunitaria. Se resalta que, aunque su origen es común, su evolución posterior ha sido divergente en cada uno de estos ámbitos. Esta diversidad en la aplicación y desarrollo de la mediación sienta las bases para un análisis más profundo de su impacto en diferentes entornos sociales y legales. La complejidad de sus orígenes, que van desde el ámbito laboral hasta la resolución de conflictos familiares y comunitarios, nos prepara para entender las múltiples perspectivas que la mediación adquiere en el sistema de justicia penal. La sección introduce la complejidad inherente a la mediación, sugiriendo que su estudio requiere un análisis contextualizado considerando las diferentes áreas en las que se ha desarrollado.

El documento afirma que la mediación es una realidad en los sistemas judiciales anglosajones, particularmente en Estados Unidos e Inglaterra y Gales. Sin embargo, esta afirmación se matiza inmediatamente, reconociendo la coexistencia de una amplia aceptación popular con la persistente falta de comprensión por parte de muchos ciudadanos. Esta dualidad – gran implantación y reconocimiento versus desconocimiento generalizado – subraya la necesidad de un estudio exhaustivo para comprender su significado y alcance. Para esclarecer esto se plantea la necesidad de una descripción del contexto legal y social en el cual se desarrolla la mediación penal, particularmente en Estados Unidos e Inglaterra y Gales, enfatizando la importancia de entender el panorama actual de la mediación, reconociendo su éxito en algunos sectores y la falta de conocimiento en otros. Esto establece el escenario para una investigación más profunda sobre la efectividad y aceptación de la mediación como una herramienta legal.

Esta sección proporciona referencias a trabajos académicos relevantes que sustentan el análisis del texto. Se citan estudios comparativos de la mediación penal para adultos, destacando las experiencias en España, Estados Unidos, Inglaterra y Gales, países escandinavos, Francia, Alemania, Portugal, Brasil y Chile. Se incluyen referencias al trabajo de Butts Griggs sobre la mediación en Estados Unidos, así como estudios de Barona Vilar, Vanfraechem, Aertsen, Wilemsens y González Pillado. Estas citas confirman la naturaleza académica del estudio y la existencia de una base considerable de investigación en el campo de la mediación penal. La inclusión de autores y publicaciones específicas refuerza la validez y el rigor del análisis que se va a desarrollar, indicando que el texto se basa en un conocimiento previo del tema y en investigación académica relevante. Se destaca la importancia de la investigación comparada para entender las particularidades de la mediación penal en distintos sistemas jurídicos.

El texto define la justicia restaurativa, también llamada justicia reparadora o restaurativa, como un nuevo enfoque en la justicia penal que prioriza los intereses de la víctima. Se basa en tres pilares esenciales, según Zehr: centrarse en el daño causado, involucrar activamente a las víctimas, victimarios y comunidad en el proceso de justicia, y repensar los roles de los gobiernos y la comunidad en el restablecimiento del orden y la paz. Además del encuentro, se enfatiza la reparación, reintegración y participación como elementos clave. Otros autores, como Van Ness y Giménez Salinas i Colomer, profundizan en estos principios, destacando el protagonismo de la víctima y la voluntariedad en la reparación como elementos diferenciadores del sistema penal tradicional. Se destaca que la reparación tiene una función individual (entre el autor y la víctima) y una función social (pacificadora) dentro del marco del derecho penal. La justicia restaurativa se presenta como un paradigma que se aleja del sistema tradicional retributivo, centrando su atención en la reparación del daño y la reintegración social.

El documento explora los antecedentes históricos y doctrinales de la justicia restaurativa, rastreando sus orígenes hasta las formas tradicionales y autóctonas de justicia. Se afirma que estas formas de justicia ya entendían que el delito era un daño a las personas y que la justicia buscaba restablecer la paz social y reparar dicho daño. Se argumenta que, si bien la concepción moderna es relativamente reciente, la mediación como método de resolución de conflictos existía en sociedades antiguas como las árabes, griegas y romanas. Se destaca la influencia de la obra de Christie, en especial su artículo “Conflicts as Property”, como fundamento doctrinal del movimiento. El autor Gordillo Santana realiza un recorrido de las aportaciones de varios autores desde la década de 1970, contribuyendo al desarrollo conceptual de este nuevo modelo de justicia. Se enfatiza que la justicia restaurativa, lejos de ser una novedad, representa una vuelta a principios ancestrales de resolución de conflictos, integrándolos con enfoques modernos.

La sección analiza la evolución de la justicia restaurativa, particularmente en Estados Unidos. Se observa que la emergencia de este nuevo enfoque está relacionada con factores como el incremento de la población carcelaria en Estados Unidos entre los años setenta y noventa, un fenómeno que no se correspondía con un aumento similar en los índices de criminalidad. El texto destaca que la severidad en la aplicación de penas de prisión no se tradujo en una disminución de la reincidencia, sino en un aumento de esta última. Este análisis contextualiza la emergencia de la justicia restaurativa como una alternativa frente a la ineficacia del sistema penal tradicional en Estados Unidos. Se destaca también la importancia del “Movimiento de las Víctimas”, iniciativa de mediados de los años setenta en Estados Unidos, que contribuyó a la búsqueda de alternativas que den mayor protagonismo a la víctima dentro del proceso penal. La ineficacia del sistema penal tradicional en Estados Unidos creó un vacío que la justicia restaurativa se propuso llenar.

El texto destaca el significativo aumento de la población carcelaria en Estados Unidos entre las décadas de 1970 y 1990, un incremento que no se correspondía con un aumento proporcional en la población general ni en las tasas de criminalidad. Se observa que la mayor severidad en la aplicación de penas de prisión no logró reducir la reincidencia, lo que llevó a cuestionar la efectividad del sistema penal tradicional. Esta situación, con Estados Unidos liderando el ranking mundial de población reclusa (albergando un tercio del total global), creó un contexto propicio para la búsqueda de alternativas al sistema de justicia eminentemente retributivo. El fracaso del sistema carcelario en reducir la criminalidad, a pesar de su crecimiento exponencial, se presenta como un factor decisivo que impulsó la necesidad de explorar nuevas alternativas, como la mediación intrajudicial, para abordar el problema desde una perspectiva diferente.

El documento enfatiza la influencia del 'Movimiento de las Víctimas', surgido a mediados de la década de 1970 en Estados Unidos, en la promoción de la justicia restaurativa y la mediación. Tradicionalmente, en el Common Law, la víctima había sido ignorada en gran medida. Este movimiento dio voz a las víctimas, reclamando una posición reforzada en el marco del proceso penal, y contribuyó al interés por buscar mecanismos alternativos que priorizaran sus intereses. La insatisfacción con el sistema tradicional, que dejaba a la víctima en un segundo plano, impulsó la búsqueda de soluciones que le concedieran un mayor protagonismo. El texto resalta el impacto de este movimiento social en la creciente aceptación de la mediación como una forma de dar respuesta a las necesidades de las víctimas de delitos.

En el contexto de un sistema de justicia tradicionalmente retributivo y con un alto índice de encarcelamiento, el documento defiende un mayor protagonismo de la sociedad civil en la administración de justicia. Se argumenta que esto facilita la reintegración del delincuente en la comunidad, presentando la mediación como una herramienta clave para este proceso. Se busca, por lo tanto, un enfoque más comunitario que trascienda la mera imposición de castigos y que se centre en la reparación del daño y la reinserción social del infractor. La participación activa de la sociedad en la gestión de la justicia se presenta como una forma de lograr una respuesta más efectiva y humana al delito, promoviendo la responsabilidad individual y la reconstrucción del tejido social afectado por el acto delictivo. Se destaca que la reintegración del delincuente a la comunidad es un objetivo prioritario de este nuevo enfoque.

El texto destaca los beneficios de la justicia restaurativa para las víctimas, los delincuentes y la comunidad. Para las víctimas, se presenta como una oportunidad para obtener reparación del daño sufrido, sentirse seguras y superar el trauma causado por el delito, pudiendo incluso llegar al perdón del ofensor. Para los delincuentes, la justicia restaurativa les permite analizar las causas y consecuencias de su comportamiento, asumiendo así la responsabilidad de sus actos. Finalmente, para la comunidad, la participación en este proceso contribuye a la comprensión de las causas del crimen y promueve la reconciliación entre la víctima y el victimario, explorando además la posibilidad de prevenir futuros delitos. Se enfatiza que la justicia restaurativa no solo busca la reparación del daño, sino también la reconciliación y la prevención de futuros actos delictivos, beneficiando a todos los afectados por el crimen.

A pesar de sus beneficios, la justicia restaurativa también enfrenta críticas. Se argumenta que la mediación, si se lleva a cabo después de iniciado el proceso penal, puede perturbar su desarrollo normal, causando dilataciones en las actuaciones al suspender el proceso. Otra crítica se centra en el interés público en la persecución del delito, argumentando que la mediación implica una cierta cesión de este interés público, lo que se considera una “privatización de la justicia” con los riesgos inherentes a una justicia informal. Se indica que la posible suspensión del proceso penal y la falta de control estatal sobre los acuerdos pueden generar preocupaciones sobre la eficiencia y la equidad del proceso. La falta de formalidad en el sistema se presenta como una potencial debilidad, especialmente en comparación con el sistema judicial tradicional.

El texto describe diferentes modelos de mediación penal, incluyendo la Mediación penal víctima-victimario (Victim/Offender Mediation – VOM), que se presenta como el modelo más extendido. También se mencionan las Restorative Conferences, basadas en el modelo Wagga de origen australiano, que busca la participación de todos los afectados por el delito, enfatizando el cambio de comportamiento del menor agresor. Los Círculos (Circles) involucran a la víctima, el infractor y cualquier miembro de la comunidad con interés en el caso. Finalmente, se describe el Restorative Cautioning, aplicado en el entorno policial británico, que impone una caución con condiciones al delincuente. Estos modelos, aunque diferentes en sus enfoques, comparten el objetivo final de pacificar la sociedad y restaurar el daño causado, demostrando la variedad de enfoques dentro de la justicia restaurativa.

El texto describe varias experiencias pioneras de mediación penal en Estados Unidos. Se destaca el caso "Elvira", donde un oficial de libertad condicional, influenciado por la corriente menonita, propuso una alternativa al castigo tradicional, permitiendo que jóvenes infractores se reunieran con sus víctimas para reparar el daño causado. Otro ejemplo es la experiencia en Elkart, Indiana, que dio origen al movimiento Victim/Offender Reconciliation Program (VORP) y, posteriormente, al Victim/Offender Mediation (VOM), ambos inspirados en las ideas religiosas de los menonitas y cuáqueros. Se menciona también el programa impulsado por el juez Kramer en Boston, Massachusetts (Massachusetts Association Mediation Program - MAMP), donde el 80% de los casos involucraban delitos cometidos por adultos. Finalmente, se describe la implementación de un programa piloto de mediación juvenil en Connecticut, que luego se extendió a todo el estado. Estas experiencias, con diferentes enfoques y contextos, ilustran la evolución y diversificación de la mediación penal en Estados Unidos, demostrando la adaptabilidad de este modelo a distintos tipos de delito y población.

Ante la proliferación de programas de mediación en Estados Unidos, el documento destaca la necesidad de unificar la legislación. En este sentido, se menciona la Uniform Mediation Act (UMA) de 2001, que recoge los principios fundamentales de la mediación, especialmente la confidencialidad. Esta ley modelo busca que cada estado la adapte a su legislación, facilitando la comprensión y el uso de la mediación. Se indica que la UMA ya ha sido incorporada a la legislación estatal de varios estados, incluyendo el Distrito de Columbia, Hawai, Idaho, Iowa, South Dakota, Utah, Vermont, Washington, Nebraska, New Jersey, Illinois, Ohio, Nueva York y Massachusetts. La creación y adopción de la UMA revela la creciente importancia de la mediación y la necesidad de un marco legal consistente que garantice su correcto funcionamiento y transparencia.

En contraste con el panorama estadounidense, el texto señala que en Inglaterra y Gales no existe una regulación específica para la mediación penal en adultos. Sin embargo, se destaca la importancia de la Criminal Justice Act de 2003 y sus referencias a la reparación de la víctima (secciones 22, 142 y 201), lo que evidencia un interés del legislador británico en considerar la justicia restaurativa. Se mencionan además programas específicos como el del National Probation Service de Londres y el Justice Research Consortium (JRC), que implementaron diferentes modalidades de justicia restaurativa y mediación (directa, indirecta y "conferencing"). El enfoque británico, a pesar de la falta de una ley específica para adultos, muestra una tendencia hacia la incorporación gradual de principios de justicia restaurativa en su sistema legal, especialmente en el ámbito de la reparación a la víctima. Se destaca la aplicación de la metodología experimental RISE (Re-Integrative Shame Experiment) en el JRC.

La voluntariedad de las partes implicadas (víctima e imputado) es un elemento crucial que define la mediación penal. La participación de la víctima debe ser totalmente voluntaria, con el derecho a rechazar la mediación en cualquier momento. De igual manera, la negativa del imputado a participar no puede acarrear consecuencias negativas para él. Se enfatiza la importancia de que ambas partes estén debidamente informadas sobre el significado del proceso, sus fases y las implicaciones que conlleva. El éxito de la mediación, según el documento, radica en la libertad, autonomía y voluntad de las partes para buscar una solución dialogada. En el contexto norteamericano, se hace mención a la existencia de diferentes disposiciones legales que reflejan este requisito de voluntariedad, incluyendo la posibilidad de una 'mediación obligatoria' (mandatory mediation) que se aplica generalmente en casos de menores. La voluntariedad garantiza la autenticidad del proceso y la posibilidad de un acuerdo genuino.

La confidencialidad es otro principio fundamental en la mediación penal. El texto menciona la Uniform Mediation Act (UMA) de 2001, que recoge la importancia de este principio. Sin embargo, se reconocen algunas excepciones a la confidencialidad, como los acuerdos escritos que contemplen la posibilidad de divulgar información, casos donde la ley exija la publicidad de las sesiones, denuncias por negligencia o mala conducta del mediador, amenazas al mediador, o si un participante utiliza la mediación para planificar o cometer un delito. Se mencionan también excepciones más controvertidas, especificadas en el artículo 6.b) de la UMA, que permiten la divulgación de información si un tribunal demuestra la necesidad de la prueba y que esta necesidad supera el interés en proteger la confidencialidad. El equilibrio entre la confidencialidad y la necesidad de transparencia en situaciones excepcionales es un aspecto delicado que se aborda en la discusión.

El documento hace referencia a los Model Standards of Conduct for Mediators de 2005, un código deontológico para mediadores en Estados Unidos. Si bien no es vinculante a menos que sea aprobado por una ley específica o un tribunal, sirve como guía para la práctica de la mediación. Se resalta la importancia de la capacitación profesional de los mediadores en Estados Unidos, aunque no existe un curso específico para mediación penal con titulación oficial. Se exige que los mediadores cuenten con la formación necesaria y que continúen su desarrollo profesional para mantener y aumentar sus conocimientos y habilidades. Se describe la necesidad de que los mediadores posean una formación adecuada para gestionar las complejidades de las mediaciones penales, incluyendo la necesidad de mantenerse actualizados en los desarrollos legales y en las mejores prácticas en la resolución de conflictos.

Si bien la mediación se aplica principalmente a delitos menores, el texto destaca un aumento considerable en su uso para delitos graves, incluso aquellos que involucran violencia. Se menciona que, sorprendentemente, incluso víctimas de delitos violentos graves buscan reunirse con sus victimarios a través de la mediación. Aunque los beneficios de la mediación son similares en delitos violentos y no violentos, el procedimiento difiere significativamente. En casos de delitos violentos, se requiere una formación más específica del mediador y una preparación más exhaustiva de la fase de diálogo, dada la mayor intensidad emocional del intercambio. Se proporciona el ejemplo de Ohio, donde el tiempo promedio empleado en mediaciones de este tipo es de cuatro meses y medio. Esto indica una expansión del alcance de la mediación más allá de los delitos menores, adaptándose a la complejidad de situaciones con mayor impacto emocional y social.

El documento expande la discusión sobre la aplicabilidad de la mediación penal a otros tipos de delitos, incluyendo los denominados "delitos de cuello blanco" y los delitos contra la seguridad del tráfico. En el caso de los delitos de cuello blanco, se cita la obra de Gabbay, que explora los límites de la justicia restaurativa en este contexto. En cuanto a los delitos de tráfico, el texto señala un gran interés en la mediación como alternativa al sistema judicial tradicional, debido a la insatisfacción que este genera en las personas involucradas. Estos ejemplos muestran la potencial aplicabilidad de la mediación en contextos delictivos que van más allá de la delincuencia común, incluyendo aquellos con una complejidad económica o social significativa. La capacidad de adaptación de la mediación penal se extiende a diferentes tipos de delitos y a diferentes sectores de la población.

El texto aborda la compleja cuestión de la mediación en casos de violencia de género, reconociendo el debate sobre su idoneidad dado el desequilibrio de poder entre las partes. Se cuestiona su aplicación en delitos violentos como el maltrato habitual, citando la opinión de Fischer, Vidmar y Ellis. Sin embargo, se destaca que no se descarta la mediación a priori, enfatizando la necesidad de un análisis cuidadoso del caso específico. Se presentan cuatro requisitos para la viabilidad de la mediación en ciertos casos de violencia de género: relación personal factible, responsabilidad del agresor, voluntariedad de las partes con un compromiso de paz futura y, crucialmente, una preparación específica de los mediadores. Se recomienda que la víctima acuda a la mediación con un abogado. El texto reconoce los desafíos de la mediación en este contexto, pero también menciona estudios en Nueva Zelanda que sugieren que la justicia restaurativa podría incluso aumentar el número de denuncias en estos casos. Se menciona el modelo Duluth de Minnesota como ejemplo.

El proceso de mediación, aunque con fases definidas y técnicas específicas, permite cierta flexibilidad. Puede ocurrir que varias fases se desarrollen en una misma sesión, o que una fase se extienda a varias sesiones. La duración del proceso y la extensión de cada etapa varían según la complejidad del caso, el tipo de delito, las normas del centro o juzgado donde se realiza la mediación, las preferencias del mediador y de las partes, y el nivel de preparación de las partes. La preparación del caso, con el consentimiento de las partes, incluye recopilar información para determinar la viabilidad de la mediación. El mediador entrevista a cada parte por separado, explicando el proceso y las normas a seguir. Finalmente, se busca un acuerdo global, reuniendo acuerdos parciales en un "acuerdo de reparación", que se cierra con comentarios positivos. En caso de no llegar a un acuerdo, el caso se resolverá judicialmente. La flexibilidad del proceso permite su adaptación a las necesidades de cada caso.

La fase de preparación del caso es crucial. Previo consentimiento de las partes, el mediador recopila la información necesaria para determinar si el caso cumple con los requisitos del programa. En esta etapa, el mediador escucha a cada parte, permitiendo que exprese libremente lo sucedido. Estas conversaciones ayudan a clarificar los aspectos del problema y a redefinir su enfoque. El mediador establece normas para el diálogo, a través de entrevistas separadas con cada parte, asegurando que ambas tengan la capacidad física y mental de velar por sus intereses y enfatizando la voluntariedad de la participación. La víctima puede ir acompañada de quien considere necesario. El objetivo es crear un ambiente seguro y constructivo para el diálogo, aclarando la situación y estableciendo las bases para una posible resolución.

La neutralidad e imparcialidad del mediador son fundamentales. Si el mediador detecta un conflicto de intereses que pueda afectar la integridad de la mediación, puede retirarse o declinar la misma. Los conflictos de intereses pueden surgir de relaciones presentes, pasadas o futuras, personales o profesionales, entre el mediador y las partes. El mediador debe comunicar a las partes cualquier hecho que pudiera suponer un conflicto de intereses. Si las partes están de acuerdo en que no es relevante, la mediación puede continuar. En Estados Unidos, existe un Código Deontológico para mediadores (Model Standards of Conduct for Mediators) de 2005, que aunque no es vinculante, sirve como guía para los mediadores. La formación y la capacidad profesional del mediador son también puntos clave, ya que este profesional debe tener la capacidad de guiar a las partes en un proceso sensible y complejo hacia una solución satisfactoria, garantizando la imparcialidad y el respeto por sus intereses.

La conclusión del documento destaca que, aunque la mediación está ampliamente reconocida tanto en Estados Unidos como en Inglaterra y Gales, la concienciación pública sobre sus implicaciones aún es limitada. En Estados Unidos, esta falta de concienciación se debe en parte a la ausencia de una legislación uniforme en todos los estados. En Inglaterra y Gales, la situación es similar, ya que no existe una ley específica de mediación penal para adultos, a pesar de la creciente presencia de la justicia restaurativa en su sistema legal. La reforma de la Crimes and Courts Act de 2013 en Inglaterra y Gales, que prioriza la derivación de casos a mediación en etapas iniciales del proceso, muestra un avance en este sentido. Se observa una amplia gama de programas de mediación, tanto para menores como para adultos, lo cual indica un crecimiento y diversificación de su aplicación, pero la falta de una legislación unificada impide un desarrollo más amplio y efectivo.

El documento concluye con la necesidad de seguir promoviendo la mediación penal para lograr una aplicación de la justicia más humana. Se enfatiza la gran variedad de programas existentes, que abarcan desde delitos menores hasta delitos graves, incluyendo aquellos con violencia, aunque con ciertas reservas en casos de violencia de género. La mediación, en sus inicios enfocada a la justicia juvenil y delitos menores, ha demostrado su utilidad también en casos más complejos, incluso llegando a casos de violencia de género siempre que se cumplan ciertos requisitos que prioricen la seguridad de la víctima. Se destaca la prudencia de los magistrados al remitir casos a mediación, lo que lleva a algunos a considerar que la mediación penal en Estados Unidos aún no es una alternativa real a la institución judicial. Sin embargo, la tendencia a su expansión y la creciente concienciación de sus beneficios abren un camino hacia su consolidación como un elemento fundamental en la búsqueda de una justicia más efectiva y humanitaria.