Constitucionalismo: Nuevas Perspectivas

La sección inicia definiendo la Teoría Jurídica como el análisis de la función, estudio y práctica del Derecho, determinando su operatividad social, jurídica y política. Esta teoría es fundamental para comprender el problema del constitucionalismo, que implica el otorgamiento de garantías legales, plasmadas en Derechos Fundamentales, aplicables de manera irrestricta por el Estado. Luigi Ferrajoli es citado, situando los Derechos Fundamentales en la divergencia entre la realidad empírica y el 'deber ser' normativo. Se destaca la importancia de la Teoría del Derecho para analizar la aplicabilidad de estos principios y sus posibles vicios, especialmente cuando los operadores judiciales toman decisiones sin considerar las razones de fondo que sustentan las garantías inherentes a los hombres. El texto explora las formas en que se aborda la operatividad social, jurídica y política del Derecho y cómo determina las garantías legales para los ciudadanos, enfatizando la necesidad de que los Derechos Fundamentales sean aplicables de forma irrestricta por parte del Estado, en concordancia con la concepción de Ferrajoli. Se menciona la importancia de un análisis exhaustivo tanto de su aplicabilidad como de sus posibles falencias.

La práctica jurídica constitucional distingue entre reglas y principios que otorgan derechos a los individuos. Los Derechos Fundamentales, como garantías últimas del Estado, son exigibles universalmente a todos los ciudadanos. El estudio de estos principios, desde la Teoría del Derecho, permite analizar su aplicabilidad y sus vicios, estos últimos radican en la toma superficial de decisiones judiciales sin considerar las razones de su funcionalidad como garantías inherentes al ser humano. El positivismo metodológico extiende las garantías constitucionales más allá del texto constitucional, incluyendo prácticas universales a todos los hombres. Se introduce la distinción entre principios nominados (en la Constitución) e innominados, destacando la tensión que surge cuando la ampliación de garantías vulnera el núcleo duro de la Constitución, citando a Waldron (2014). Se analiza la aplicación de estos principios, tanto nominados como innominados, en la práctica jurídica, considerando la importancia de la interpretación constructiva por parte del juez para determinar un razonamiento jurídico-legal en la resolución de casos concretos, destacando la influencia de la jurisprudencia como núcleo importante en algunos sistemas jurídicos (Nino, 2007). Se resalta la función del juez en la aplicación e implicación de los derechos, incluyendo la posibilidad de determinar nuevos derechos dentro del sistema.

Se analiza la influencia de preceptos morales en la administración de justicia, considerando la asimilación de estos contenidos por el Derecho positivista. Habermas destaca la presencia de contenidos morales en las normas primarias que regulan el comportamiento humano, indicando una gradual disminución de su influencia hasta un estado mínimo donde se espera obediencia al derecho y su contenido, impregnado de criterios morales. Dworkin propone una teoría de la aplicación judicial del derecho, donde los jueces deben decidir los casos mirando hacia el futuro, tomando la decisión más beneficiosa para el sistema jurídico, influenciado por un consecuencialismo. Esta visión se contrapone al Realismo Jurídico, que considera que la verdad o falsedad de una proposición jurídica se determina por la carga emotiva de la autoridad que emite la sentencia. La argumentación jurídica, según Alexy, busca la racionalidad en el contexto de un ordenamiento jurídico vigente, y admite una pretensión de corrección en la praxis jurídica a pesar de las limitaciones del proceso judicial, refutando objeciones sobre la discusión de cuestiones prácticas en materia jurídica. El texto destaca la idea de que la aplicación judicial del derecho debe mirar al futuro para generar las mejores consecuencias (consecuencialismo). Se menciona también la posición del Realismo Jurídico, donde el valor de verdad de una proposición jurídica se basa en la expresión subjetiva del juez, lo cual contrasta con las perspectivas de Dworkin y Alexy sobre la argumentación jurídica y la búsqueda de la corrección dentro del marco legal vigente.

Ferrajoli propone una metodología de estudio y análisis del Derecho, equiparándola a otras ciencias. Este enfoque se basa en la necesidad de un cambio de paradigma constitucional, transitando de un Estado legislativo de Derecho a un Estado constitucional de Derecho. Este cambio implica un papel fundamental del Poder Judicial para establecer límites al Poder Legislativo, creando un modelo garantista de democracia constitucional con implicaciones políticas y jurídicas significativas. Se destaca el riesgo a la neutralidad constitucional dentro de este nuevo modelo, donde un Estado “contestatario” puede modificar la visión legalista del Derecho. La relación entre derechos y garantías se presenta no solo como una contrastación de hechos, sino como una implicación normativa, generando la posibilidad de crear derechos subjetivos. La obligación del legislador, entonces, va más allá de la simple satisfacción de expectativas, buscando una función integradora de los principios, incluso agregando elementos no previstos inicialmente (Ávila, 2011). La propuesta de Ferrajoli busca una metodología rigurosa y sistemática para el análisis del Derecho, equiparándolo al nivel de otras ciencias establecidas, y promoviendo un cambio fundamental en la estructura del Estado para asegurar un mayor control y balance de poder.

Dworkin describe una teoría de aplicación judicial del Derecho con una perspectiva futurista, donde los jueces deben tomar decisiones que beneficien al sistema jurídico sin considerar precedentes. Este enfoque consecuencialista se apoya en la mejor interpretación de la práctica judicial contemporánea. Sin embargo, esta perspectiva contrasta con la del Realismo Jurídico, que considera que una proposición jurídica no es verdadera o falsa, sino que depende de la carga emotiva del juez. Se discute la objeción de la “falta de pretensión de corrección” en la argumentación jurídica. Alexy responde que la racionalidad de un enunciado jurídico se encuentra en el contexto de un ordenamiento vigente, y que la justificación de las decisiones judiciales sí implica una pretensión de corrección. Alexy expande este concepto, argumentando que la argumentación jurídica no solo sirve en la práctica legal, sino también en el desarrollo de la ciencia jurídica, abarcando la comprobación de hechos, la sociología jurídica y la teoría del derecho. Se explora la diferencia entre las perspectivas de Dworkin, que promueve un consecuencialismo en la toma de decisiones judiciales, y el Realismo Jurídico, que ve el juicio judicial como una expresión subjetiva del juez. Se analiza también la objeción a la ‘pretensión de corrección’ en el discurso jurídico y la respuesta de Alexy sobre la necesidad de justificación en las decisiones judiciales dentro del marco del Derecho Positivo.

La argumentación jurídica, aunque con pretensión de corrección, se ve limitada por las condiciones del proceso judicial (espacio, tiempo). Alexy argumenta que las proposiciones normativas deben plantearse con límites, como argumentos racionales, pero reconoce que estas limitaciones pueden afectar los intereses de los participantes en el proceso judicial. Vermeule (2009) destaca que estas elecciones de los actores, a través de la interpretación, determinan la extensión del campo de acción de las garantías constitucionales. El texto destaca la naturaleza especial del discurso jurídico dentro del discurso práctico general, caracterizado por enfocarse en cuestiones prácticas, la pretensión de corrección y las limitaciones del proceso judicial. Se analiza la visión de Alexy sobre las proposiciones normativas y sus límites en la discusión jurídica, enfatizando la influencia de los intereses de los actores en la interpretación y extensión del campo de acción de las garantías constitucionales. Se concluye que, a pesar de la pretensión de corrección, las limitaciones del proceso jurídico impiden que este se convierta en un discurso ilimitado.

Este apartado introduce la lógica de los mundos posibles como herramienta para analizar la dinámica de los sistemas constitucionales, basándose en el trabajo de José Juan Moreso y su concepto de accesibilidad constitucional. Se propone un análisis del espacio de posibilidad de las normas constitucionales utilizando el método axiomático, con el objetivo de establecer que los precompromisos constitucionales se erigen como los axiomas del sistema jurídico originario. La sección explora la construcción de una teoría de los mundos posibles desde el 'espacio de la posibilidad', considerando las respuestas alternativas a preguntas sobre la realidad. Se mencionan la corroboración empírica y la adecuación al sistema de creencias del intérprete como mecanismos para reducir las opciones a una sola. Se discuten las teorías del añadido humeano y la vinculación de necesidad de Leibniz para determinar las regulaciones de los fenómenos naturales y las acciones humanas en sociedad, contrastando la visión de un mosaico de hechos particulares (Hume) con la interrelación de individuos (Leibniz). El texto utiliza la lógica de los mundos posibles de Moreso para analizar la dinámica de los sistemas constitucionales, introduciendo el método axiomático para concluir que los precompromisos constitucionales son los axiomas del sistema jurídico originario. También se mencionan las teorías del añadido humeano y de Leibniz para contextualizar la idea del 'espacio de posibilidad' y su aplicación en el análisis constitucional.

Se destaca la importancia del enunciado como parte del lenguaje en el desarrollo de la teoría. Jeremy Bentham es mencionado, resaltando su crítica al lenguaje jurídico y la necesidad de usar paráfrasis o definición contextual para darle significado a las palabras. Bentham considera que la unidad mínima de significación no es la palabra, sino la oración. La lógica simbólica permite diferenciar entre enunciado y proposición, siendo esta última el significado del enunciado (Echave, Urquijo, & Guibourg, 2008). El principio de contexto de Frege (Cryan & Shatil, 2005) se presenta como la solución a la ambigüedad semántica, al situar el enunciado y delimitar el margen de proposiciones que expresa. Se enfatiza la importancia del enunciado en la construcción de la teoría, destacando el trabajo de Bentham sobre la falta de significación propia en algunas palabras, especialmente en el lenguaje jurídico, y la necesidad de emplear la paráfrasis o definición contextual. El principio de contexto de Frege se presenta como la solución a problemas de ambigüedad semántica, reduciendo el margen de proposiciones expresadas al situar el enunciado. Se menciona la importancia de este principio para la teoría del espacio de posibilidad y su relación con la descripción del mundo.

El texto examina el espacio de posibilidad de las normas, comenzando con la pregunta sobre cómo debería ser o funcionar el mundo jurídico. Se diferencia la aplicación de la teoría a reglas y principios, destacando que en las reglas el universo de casos es determinable, mientras que en los principios no lo es. El ejemplo de Rawls sobre la construcción de principios de justicia, requiriendo un acuerdo intersubjetivo para la cooperación social, se relaciona con la formulación de Derechos Fundamentales, incluyendo la necesidad de una adjudicación universal para evitar beneficios exclusivos (Ferrajoli, 2001). Se analiza la discrepancia entre la acción política de creación de la Constitución (asamblea constituyente) y la acción política de generaciones futuras, limitadas a la aplicación cotidiana de las reglas (Elster, 1999). El precompromiso constitucional se presenta como un mecanismo que limita la capacidad de generaciones futuras para modificar o restringir derechos, actuando como un autopaternalismo democrático y mayoritario que promueve el autogobierno colectivo. El texto analiza el concepto de precompromiso constitucional, planteando la diferencia entre la creación de la Constitución y su aplicación por generaciones posteriores, según Elster (1999). Se describe la idea del precompromiso como una forma de autopaternalismo democrático que limita la voluntariedad para preservar la voluntad a largo plazo. Se cuestiona la compatibilidad entre precompromisos constitucionales y el derecho viviente, y la posible utilidad de la lógica de los mundos constitucionalmente posibles como un mecanismo de investigación jurídica proyectiva.

Esta sección introduce el Constitucionalismo Multinivel (CM) como una posible solución a los problemas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). Se destaca el caso colombiano como ejemplo de un rechazo indirecto por parte de los Estados a los pronunciamientos de la Corte IDH, evidenciado en el volumen de condenas. La problemática se centra en la confrontación de niveles de protección, requiriendo un desarrollo teórico sobre el CM dentro del SIDH para integrar avances nacionales y regionales en la protección de los Derechos Humanos. La propuesta no es simplemente una gobernanza multinivel, sino un proceso de constitucionalización del escenario regional. Se argumenta que la implementación del CM permitiría integrar los avances nacionales y regionales en la protección de los Derechos Humanos, formando un solo cuerpo constitucional. Esto implicaría la coexistencia y articulación de ordenamientos jurídicos nacionales y regionales para lograr la protección de los derechos humanos, un proceso de constitucionalización del escenario regional y no meramente una gobernanza multinivel (Acosta, 2013). La sección presenta el Constitucionalismo Multinivel (CM) como una solución para los problemas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), utilizando el ejemplo del rechazo de algunos Estados a los fallos de la Corte IDH. Se argumenta que la implementación del CM integraría los avances nacionales y regionales en la protección de los Derechos Humanos, formando un solo cuerpo constitucional, más allá de una simple gobernanza multinivel. Se hace referencia a Acosta (2013).

El control de convencionalidad, según Cubides (2013), no es una creación de la Corte IDH, sino la aplicación de parámetros establecidos previamente en Francia. Se cita la sentencia Almonacid Arrellano vs. Chile y la decisión 74-54 DC del Consejo Constitucional francés (15 de enero de 1975) como ejemplos. Este control se basa en las obligaciones de los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), específicamente en los artículos 1 y 2, sintetizados por Humberto Nogueira Alcalá: el deber de cumplir de buena fe las obligaciones internacionales y el de no interponer obstáculos internos a su cumplimiento (artículos 26, 31.1 y 27 de la CADH, Alcalá, 2013). La segunda obligación es garantizar el libre ejercicio de los derechos reconocidos a toda persona sujeta a su jurisdicción (Alcalá, 2013). El control difuso de convencionalidad es aplicado por el Poder Judicial, órganos del Poder Judicial, jueces, y cualquier autoridad pública (Bazán, 2011), examinando normas internas que obstruyen los derechos de la CADH, incluyendo las de rango constitucional. Las fuentes de control incluyen la CADH, el corpus iuris del SIDH y las interpretaciones de la Corte IDH. Se explica el origen y las características del control de convencionalidad, señalando que no es una creación de la Corte IDH sino una adaptación de prácticas preexistentes en Francia. Se describen las obligaciones de los Estados parte según la CADH y la aplicación del control por diferentes autoridades, incluyendo el Poder Judicial y otras autoridades públicas. Se mencionan autores como Cubides (2013), Alcalá (2013), y Bazán (2011).

Tradicionalmente, la incorporación del Derecho internacional al Derecho nacional se ha abordado con modelos monista o dualista. Sin embargo, la creciente interacción entre tribunales nacionales e internacionales ha llevado a una concepción dinámica. La aplicación del CM en el SIDH busca integrar avances nacionales y regionales en la protección de los Derechos Humanos, creando un solo cuerpo constitucional material. Se diferencia esta articulación de una simple gobernanza multinivel, considerándola un proceso de constitucionalización del escenario regional. Las sentencias de la Corte IDH apoyan el CM, rechazando argumentos de Estados que priorizan su normativa interna por sobre la Convención. La Corte IDH establece que una mayor protección interna no justifica la supresión o limitación de los derechos y libertades reconocidos en la Convención (Corte IDH, 257, 2012). La sección propone el Constitucionalismo Multinivel (CM) como una solución para la problemática de la jerarquía normativa en el SIDH, destacando la creciente interacción entre tribunales nacionales e internacionales. Se argumenta que esta articulación no es meramente una gobernanza multinivel, sino un proceso de constitucionalización del escenario regional. Se citan sentencias de la Corte IDH que sustentan esta visión, resaltando que una mayor protección interna no puede justificar la supresión de los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

Esta sección introduce el concepto de Justicia Multinivel, presentándola como una corriente donde los jueces, al tomar decisiones, deben aplicar normas nacionales, regionales e internacionales para garantizar la dignidad de las personas. La aplicación de estas normas, sin importar su origen (nacional, regional, internacional o comunitario), busca materializar la protección de los derechos de quienes acuden a la jurisdicción del Estado (Quinche, 2014). Este enfoque responde a las demandas internas de aplicación normativa y se consolida a través del diálogo jurisdiccional entre tribunales de diferentes niveles, donde las sentencias se apoyan en pronunciamientos pretorianos de otros tribunales. La Justicia Multinivel se presenta como una forma de superar la fragmentación en la protección de derechos humanos, promoviendo la integración de normas de diferentes niveles para asegurar una protección efectiva. Se destaca la importancia de la Justicia Multinivel como una corriente que busca la aplicación de normas de diferentes niveles (nacionales, regionales, internacionales y comunitarias) para materializar la protección de los derechos de las personas, en línea con las demandas internas de aplicación normativa (Quinche, 2014). El diálogo jurisdiccional entre tribunales de diferentes niveles se destaca como un elemento clave en este enfoque.

Se analizan los sistemas regionales e internacionales para el fortalecimiento de la comunidad universal en la protección de los Derechos Humanos. Se mencionan ejemplos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), y el Sistema Africano de Derechos Humanos. El SIDH se describe con más detalle, integrado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), con sede en Washington D.C., y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), con sede en San José, Costa Rica, y compuesta por siete jueces (Ferrer, 2012). Ambos organismos buscan garantizar el cumplimiento de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San José de 1969. El corpus iuris del SIDH incluye la Convención y otros tratados internacionales sobre Derechos Humanos. La sección analiza el fortalecimiento de la comunidad universal en la protección de los Derechos Humanos a través de la creación de tribunales ad hoc y sistemas regionales. Se mencionan ejemplos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Sistema Interamericano (con la CIDH y la Corte IDH), y el Sistema Africano de Derechos Humanos. Se proporciona información sobre el SIDH, incluyendo sus dos órganos principales, sus sedes y su objetivo de garantizar el cumplimiento de la CADH (Ferrer, 2012).

Se analiza la importancia del diálogo jurisdiccional entre tribunales nacionales, regionales e internacionales para el fortalecimiento de la protección de los Derechos Humanos. La Justicia Multinivel se presenta como un proceso de integración de los diferentes niveles de protección, donde los jueces aplican normas de diferentes orígenes para proteger la dignidad humana. Se expone la limitación actual en el fortalecimiento de la comunidad universal para la protección de los Derechos Humanos, debido a la institucionalización de tribunales ad hoc y la formación de sistemas regionales. Se destaca el papel del diálogo jurisdiccional para consolidar la Justicia Multinivel, donde las sentencias se basan en los pronunciamientos de otros tribunales. La sección concluye con una discusión sobre el fortalecimiento de la comunidad universal para la protección de los Derechos Humanos, destacando el papel de los sistemas regionales y la importancia del diálogo jurisdiccional entre tribunales de distintos niveles para la consolidación de la Justicia Multinivel. Se menciona la importancia de la aplicación de normas nacionales, regionales e internacionales para asegurar una protección efectiva de los derechos humanos.